我国的金融犯罪存在核心犯罪与外围犯罪之分，外围犯罪的设立应以保护核心法益为目的。刑事立法使外围式金融犯罪的法益性在财产法益和秩序法益的紊乱关系中逐渐消磨，以金融管理秩序或金融安全为代表的金融犯罪统一法益观更加剧其“累积犯化”，引发了法益消解的危机。外围式金融犯罪的刑事立法和适用应从静态法益判断走向动态法益衡量，引入发端于比例原则和实质刑法的法益衡量理论，重塑针对外围犯罪的法益层次结构，通过对行为正、负价值和处罚正、负价值的比较与权衡，合理划定外围式金融犯罪的范围，并对违法要件和责任要件进行实质解释，完成对不符合法益衡量标准的外围式金融犯罪的除罪化和出罪化，实现法益保护与人权保障、金融发展与金融安全的兼容与平衡。我国针对金融犯罪的刑事立法素来活跃，迄今为止颁行的十二部刑法修正案中有八部涉及金融犯罪立法，增设罪名、修改犯罪构成要件、调整法定刑等立法技术的频繁利用使本就较为严密的金融犯罪刑事法日益庞杂。仅从修正内容的宽严面向来看，犯罪构成要件的修改涉及处罚范围的扩张（如扩大洗钱罪的上游犯罪）和限缩（如缩小骗取贷款罪的入罪情节要素），法定刑的调整也包括严厉化（如提高非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的法定刑）和宽缓化（如全面取消金融诈骗犯罪死刑）两个维度，因此一般可以得出金融犯罪罪名愈加细致、罪状渐趋科学，法定刑兼具重刑的宽缓化与轻刑的趋重化，金融犯罪立法符合宽严相济刑事政策要求的基本论断。然而，一旦跳出“轻轻重重”的逻辑陷阱，深入考察我国金融犯罪的罪名结构和治理效果，这种积极预防性刑法观指导下的犯罪化立法本质便得以揭示，其在将集体法益纳入刑法保护体系时并未遵循法益侵害实质化与宪法比例原则，导致刑法物化，成为假借维护金融安全之名而行违反理性主义之实的工具法。这种金融犯罪立法模式可以被具名化为“外围式立法”。外围式立法所涉罪名为“外围犯罪”。美国哥伦比亚大学教授乔治·弗莱彻率先提出刑法中存在核心犯罪与外围犯罪之分，其认为核心犯罪是指已在所有司法辖区广泛适用长达数个世纪并被列入美国《模范刑法典》的犯罪，这一分类迅速引发关于过度刑法化的大讨论。美国罗格斯大学教授道格拉斯·胡萨克进一步提出外围犯罪分三种类型：一是重叠型犯罪，即多部法律都规定了相同或类似的犯罪行为；二是风险预防型犯罪，即将不具有实害性的早期行为规定为犯罪；三是附属型犯罪，即与核心犯罪有间接关系的犯罪，当不能以核心犯罪起诉行为人时，就转而使用附属犯罪起诉。据此，我国学者认为，与刑法规范中长期存在、具有独立的恶属性、侵害行为指向法益本身的核心犯罪不同，“外围犯罪的刑事立法则具有易变性，其在刑事司法中也依附于核心犯罪，要么由核心犯罪所派生，要么作为核心犯罪的兜底而存在，其法益侵害性相对较弱”。核心犯罪与外围犯罪的区分标准在于，核心犯罪是直接损害核心法益的犯罪，而外围犯罪则是核心犯罪的衍生犯罪，目的在于强化对核心法益的外围式和早期化保护，要么属于实质预备犯或抽象危险犯，要么作为核心犯罪的兜底式罪名而存在。如此一来，外围犯罪必然在一定程度上扩张刑事处罚范围，导致相关犯罪扩大化与保护法益稀薄化。在1997年《刑法》中，金融犯罪的外围式立法罪名就不胜枚举，例如，由伪造货币核心犯罪派生的持有、使用假币罪，由违法发放贷款、违规出具金融票证等核心犯罪派生的擅自设立金融机构罪，由集资诈骗核心犯罪派生的非法吸收公众存款罪，由操纵证券市场核心犯罪派生的编造并传播证券交易虚假信息罪等，均为实例。此外，历次刑法修正案对金融犯罪的立法创制均为外围犯罪：《刑法修正案（五）》增设派生于信用卡诈骗核心犯罪的妨害信用卡管理罪和窃取、收买、非法提供信用卡信息罪；《刑法修正案（六）》增设派生于贷款诈骗等核心犯罪的骗取贷款、票据承兑、金融票证罪，以及派生于挪用资金核心犯罪的背信运用受托财产罪、违法运用资金罪；《刑法修正案（七）》增设派生于内幕交易核心犯罪的利用未公开信息交易罪。以往的研究对金融犯罪外围式立法的危害认识严重不足，学者一般会将外围式立法与金融安全的刑法保护相勾连，将其定位为金融刑法对金融安全的前置化保护，呈现出从事后规制向事前预防转型、从结果导向前移至行为开端的预防主义规制路径。风险社会的金融安全保护无疑需要刑法介入，但在刑事立法活性化的时代，保护金融安全所需的刑法罪名数量没有“确定值”，过度刑法化本身就是人类社会的重要风险来源而必须加以防范，因此亟待寻求保护金融安全与保障金融自由、鼓励金融创新之间的“公约数”。在此过程中，法益的批判和规制机能发挥了决定性作用，这不仅体现于对单个罪名的立法合理性和解释合目的性判断，还体现于对金融犯罪整体的法益性评估，外围式立法的重大危机即潜藏于此。概括而言，外围式立法导致了金融刑法保护法益的整体降格，而“法益降格”将对法益本身带来巨大的消解和伤害，时至今日依然难以明晰金融犯罪的保护法益到底为何。混沌不清的法益内涵反过来造成金融犯罪立法的无序扩张，直接破坏了罪刑法定原则的精神内核，遑论金融安全的有效保护和金融犯罪的有效治理。要彻底解决金融领域的刑法危机，不仅要明确界定金融犯罪对应的核心法益和外围法益，还要引入法益衡量的逻辑与方法，在变动不居的金融市场业态和法律关系中恪守法益保护的基本原则。一般认为，我国刑法规定的金融犯罪包括刑法分则第三章第四节破坏金融管理秩序犯罪（第170—191条）、第五节金融诈骗罪（第192—200条），以及第三节规定的欺诈发行证券罪和违规披露、不披露重要信息罪（第160、161条）。虽然其均为破坏社会主义市场经济秩序类犯罪，但被分散规定在妨害公司管理秩序、破坏金融管理秩序、金融诈骗等不同节中，“法条的体系地位是确定具体犯罪保护法益的最重要依据，是判断个罪法益的决定要素”，这意味着在金融犯罪内部本就存在源自立法“与生俱来”的差异化法益。
金融犯罪概念在本质上根植于犯罪所侵犯的客体，金融犯罪侵害的客体归属于金融领域，主要是国家的金融管理制度和金融管理秩序，因此将“发生在金融业务活动领域中的，违反金融管理法律法规，危害国家有关货币、银行、信贷、票据、外汇、保险、证券期货等金融管理制度，破坏金融管理秩序，情节严重，依照刑法应受刑罚处罚的行为”称为金融犯罪。然而，犯罪客体作为构成要件之一，且并未脱离犯罪对象而独立存在，不能揭示刑事违法性之全貌，犯罪客体与法益不能相互替代，金融犯罪具有同质化的犯罪客体，但不代表其具有相同的保护法益。事实上，由于金融犯罪各刑法条文的体系地位有所差别，应当认可其具有多元化的法益来源，例如，设立破坏金融管理秩序犯罪的保护法益无疑是秩序法益，而设立金融诈骗犯罪所保护的核心法益仍在设立诈骗罪的法益框架内，应为财产法益。财产法益与秩序法益即便无法泾渭分明，至少也应错落有致，因为超个人法益相对于个人法益具有从属关系，这种梯次化、差序化的法益区隔形成金融犯罪中核心犯罪与外围犯罪之界分。一方面，外围犯罪立法围绕核心犯罪所指向的核心法益展开，保护核心层法益是设立外围犯罪的根本目的；另一方面，外围犯罪对核心法益的损害具有缓和性和不确定性，因为其首先侵害的是作为外围层法益的秩序法益。如果对外围犯罪进行必要限制，形成由核心犯罪及其核心法益到外围犯罪及其秩序法益的二阶差序格局，则犯罪圈依然能够被控制在合理范围内。但如果这一格局被打破，外围犯罪不断膨大，则要么出现“预备犯的预备犯”与“危险犯的危险犯”，使法益不断稀薄化直至消解法益机能；要么出现外围犯罪的核心犯罪化，导致秩序法益对于财产法益的从属关系紊乱，消磨核心法益的评价与甄别机能，严重冲击我国金融市场的发展。以下试举三例法益逻辑并不相同甚至相悖的外围式金融犯罪。第一，《刑法修正案（五）》增设的妨害信用卡管理罪是典型的外围式破坏金融管理秩序犯罪，只要实施了妨害信用卡管理秩序的行为，如明知是伪造的信用卡而持有、运输，或者非法持有他人信用卡等，数量较大的，就能构成本罪，造成财产损失并不是本罪的构成要件，因此本罪侵害的保护法益为“纯正的秩序法益”。第二，非法吸收公众存款罪作为集资诈骗罪派生的外围犯罪，以“扰乱金融秩序”为构成要件，非法吸收公众存款数额和存款对象人数能够直接反映秩序法益的侵害程度而构成本罪的罪量要素。但与此同时，司法解释还规定给集资参与人造成直接经济损失数额50万元以上的，也能构成本罪，因此秩序法益和财产法益在本罪中相互交织，使本罪保护法益成为“不纯正的秩序法益”。第三，《刑法修正案（六）》增设的骗取贷款罪属于贷款诈骗罪派生的外围犯罪，本罪创设之初将“造成重大损失”和“其他严重情节”（主要指骗取贷款数额）并列作为构成要件，但《刑法修正案（十一）》将后者删去，只保留财产损失要件，只有给银行或者其他金融机构造成直接经济损失数额在50万元以上的，才予立案追诉。尽管在法定刑升格条件中依然保留“其他特别严重情节”的规定，但已然形同具文，本罪的保护法益极尽“财产化”，对贷款管理秩序的侵害退而成为犯罪成立条件之一，只能作为造成财产法益侵害的特定手段和附随后果，本罪保护法益为金融机构信贷资产的所有权。外围式金融犯罪中秩序法益与财产法益的交织与错乱极大伤害了法益的各项机能，导致立法变动频繁、司法解释混乱，严重冲击了金融市场的稳定发展。究其根源，在于法益最主要的价值即维护刑法的明确性、稳定性和体系性，而金融犯罪违法性判断标准的紊乱消磨了法益的价值根基。首先，明确的法益设置对于刑法规范确证机能的实现至关重要，“刑法的规制机能实际上就是借助刑法运行过程，确证被违反的规范，引导人们遵守规范的功能”。而秩序和财产法益相杂糅的金融刑法难以为金融活动提供明确的规范指引，容易使人们对金融犯罪的违法性认识陷入混乱，甚至可能引发诱导犯罪的反向规范效应。例如，骗取贷款罪转为侵害财产法益犯罪之后，难以解释为何贷款秩序不再受到刑法保护，刑法能够容许行为人通过欺骗手段获取银行资金，却不容许行为人未经批准吸收公众资金，而仍要保护存款秩序。其次，稳定设置的法益作为刑法安定性的关键支撑，能发挥有效的立法规制机能，“刑事立法的过程是立法者根据刑法的保护可能性与保护必要性的价值要求对生活利益进行选择，并在刑法中进行明确规定的过程”，一旦法益设定出现含混或杂糅，将使刑事立法失去支撑，只能跟随刑事政策的变动而频繁修改，难以维系其安定法格。因此，刑法修正案对大量金融犯罪作出过不同程度的修正，除了骗取贷款罪以外，还对操纵证券、期货市场罪、违法发放贷款罪、吸收客户资金不入帐罪、违规出具金融票证罪等犯罪作出了改变法益性质的根本性修改。最后，法益的融洽性使其能够与具体犯罪的构成要件、不法程度相融洽，从而使保护法益与构成要件保持协调一致。对于刑法，应当进行体系性的考察，不能将各个部分或各个条文分割，刑法的体系性和整体性要求法益的融洽性不仅作用于个罪内部，还至少要实现同类罪名保护法益的体系性协调。然而，金融犯罪财产法益与秩序法益的杂糅却破坏了法益本身的秩序统一。例如，违法发放贷款罪与骗取贷款罪分别违反发放贷款的管理制度和取得贷款的管理制度，既然均侵害贷款管理制度，两者的法益特征应保持高度统一，但经过刑法的几轮修改，最终设立骗取贷款罪保护的主要法益调整为财产法益，设立违法发放贷款罪的保护法益则由财产法益为主调整为不纯正的秩序法益。这种法益的体系性紊乱带来了法益消磨，使违法发放贷款罪的法益变动，就有学者提出将单纯的内部运管秩序行为入罪过分强调刑法的秩序维护功能，应对其进行非罪化处理。
吊诡的是，即便面对已经如此含混的法益现状，人们还是寄希望于寻找金融犯罪的统一法益，并以此出发为金融犯罪的外围式立法辩护，这进一步消解了金融犯罪的法益机能，使法益降格、违法性实质消解，走向“刑至而无刑”。关于设立金融犯罪的保护法益，学界提出金融管理秩序说、金融投资者的权益说、金融交易利益说、金融安全说等观点，其中影响力较大的是金融管理秩序说与金融安全说，且两者有相互融合的趋势，如有人认为，“金融管理秩序既是抽象的，又是具体的，应当立足于防范法律所不允许的不当金融风险来把握法益实质”。问题在于，金融管理秩序过于宽泛，这种秩序法益成为独立于核心法益的抽象法益，未与核心法益建立有效链接，无法据此明确金融违法和金融犯罪的界限，继而无助于完成违法性识别和判断，导致外围相关犯罪失控。即便从金融安全或者防范金融风险的角度界定法益，看似将法所保护的价值更加具象化，但依然无法提供明确的违法性判断标准。风险社会的金融安全风险无处不在，一家个体工商户的金融违法行为完全可以被无限放大，解释为可能通过同类行为的不断累积而引发系统性金融风险。金融风险的“累积化”论成为金融犯罪统一法益观论者的有力武器，照此逻辑，骗取贷款罪的设立是因为当前社会骗取银行等金融机构的贷款及其他信用的现象比较严重，危害了我国金融安全；非法吸收公众存款罪的设立则是因为其严重妨碍了国家进行宏观调控的作用与效果，并可能诱发通货膨胀，影响金融安全。同理，洗钱罪也被视为一种累积犯，一起洗钱案件不可能给国家金融安全造成实害，但同种类行为的大量累积，金融管理秩序与金融安全就必然遭受侵害。这样一来，金融犯罪各罪名中秩序法益与财产法益相杂糅的现象更加无法得到合理解释，并且引发了更为严重的法益降格和违法性边界模糊问题。金融管理秩序法益或金融安全法益不仅无法解释刑法为何针对这些外围式金融犯罪确定了完全不同的法益标准，甚至无法解释刑法为何将这些累积性金融违法行为规定为犯罪。所谓累积犯，是指“单独行为不能造成法益的侵害或危险化，只有通过与他人同类的多数行为的竞合才能危害法益的特殊犯罪类型”。事实上，累积犯之概念在德国一经提出，便受到近乎一边倒的猛烈批判，其中最核心的指摘在于累积犯往往会不合理地扩大处罚范围，将没有损害或威胁任何事物或个人的行为犯罪化是站不住脚的，在刑法中引入累积犯，“就好比往法治国的心脏插上一刀”。但累积犯及其所代表的累积性入罪思维却在我国刑法学界迅速扩张，更有观点直接将侵害集体法益的犯罪与累积犯相等同，认为“侵犯集体法益的犯罪便是累积犯”。由此，只要举起“金融安全”的集体法益大旗，便能够证成刑法规定的所有金融犯罪的入罪合理性，因为任何违反金融管理规范的行为经过累积，都可能对整体金融秩序带来破坏，使用虚假身份骗领信用卡的行为如此，非法吸收公众存款和以欺骗手段取得银行贷款的行为更是如此。但问题在于，按照累积犯的入罪模式，妨害信用卡管理罪、非法吸收公众存款罪、骗取贷款罪均应成为纯正或至少是不纯正的秩序法益犯罪，而这显然与立法现实不符，累积犯理论无法解释为何相对于侵害贷款管理秩序，侵犯信用卡管理秩序的行为更容易累积危害金融安全而需要为其创制纯正秩序犯。金融犯罪外围式立法使金融犯罪“累积犯化”，并试图以此证成金融犯罪统一法益的正当性与入罪合理性，进一步加剧了法益降格和法益机能的消解。法益具有两面性，金融犯罪的累积犯化与实证法益论相适配，不能过于强调法益的入罪确证功能而忽视了法益的入罪限制功能。“刑法中集体法益的设定不能仅基于国家或者社会的需要，而必须与生命、健康、自由、名誉或财产等个人法益相关联时才能获得正当性，这是对集体法益的内在限定。”以金融管理秩序或金融安全为代表的金融犯罪统一法益观是一种“跛脚”的法益观，使刑法法益从应受刑法保护的生活利益降格为相关管理性法律法规所调整的一般利益，全面消解了刑法法益的四大核心机能。在法益的刑事政策机能和分类机能方面，随着金融犯罪的法益降格，金融领域刑法立法中出现的增设侵害秩序法益新罪（如增设妨害信用卡管理罪）、删除旧罪的若干构成要件（如删除洗钱罪的明知要素）、扩大旧罪处罚的行为类型（如对内幕交易罪增加处罚明示、暗示他人从事交易活动的行为）、将旧罪原有的财产法益结构秩序化（如违法发放贷款罪的财产法益结构向不纯正秩序法益的转变）等现象，均能被认为可以防范累积性金融安全风险，从而契合金融安全法益的保护需求，这种法益观无法对刑法立法进行规制或批判，更封闭了金融刑法的除罪化空间。而金融安全法益的内涵不清、外延不明，秩序和财产等各类法益的杂糅使法益丧失基本的分类机能，很难想象妨害信用卡管理罪等侵犯纯正秩序法益犯罪与金融诈骗罪能够归属于同一犯罪类型，也很难理解骗取贷款罪和违法发放贷款罪会具有不同的法益构造，依靠降格的金融犯罪保护法益已经无法清晰界定不同类型的犯罪。在法益的违法性评价机能和解释论机能方面，金融安全集体法益观以累积的违法性认定取代违法性的实质判断，而只对照前置法进行形式的违法性判断和构成要件解释，使法益侵害性降格、刑法固有的违法性消解、目的性扩张解释大行其道。现代刑法通过罪刑法定原则为刑事违法性认定设置了形式与实质两道门槛，一个行为需要该当刑法明文规定的构成要件而具有形式违法性，并且对刑法法益造成实质侵害而具有实质违法性，才能被纳入刑法规制的范围。而金融犯罪的外围式立法却将形式违法性和实质违法性同时虚化，构成对刑事法治的严重破坏。一方面，外围式金融犯罪规定了大量的“非法”“违反国家规定”“妨害管理秩序”“未经主管部门批准”等开放要件，将形式违法性的来源交由前置法，造成大量的空白罪状，这本身就是对形式违法性的伤害。行为的前置法违法性是构成外围式金融犯罪的前提条件，但大量的空白罪状却直接导向严格的违法一元论，认为违反前置法的行为必然违反刑法。此处存在对法秩序统一原理的误解，法秩序统一原理并不排斥违法判断相对性，相反，其要求区分一般违法和刑事犯罪。在金融犯罪的违法性判断中，该原理只能说明无金融管理规范违反，则无金融犯罪，至于是否具有刑事违法性，则要诉诸实质违法性判断。另一方面，外围式金融犯罪的累积犯化又消解了法益的实质违法性评价机能。对于犯罪认定有根本性、实质性制约的是行为的法益侵害性，违反前置法但不具有法益侵害性的行为，只能是其他部门法的处罚对象，尤其是对于那些没有达到犯罪程度、情节显著轻微的违法行为，只能将其作为民事违法行为或者行政违法行为进行处罚。但是，累积犯化的金融犯罪对实质法益侵害性也采取累积化判断，当金融违法行为尚不足以对金融安全造成实质侵害时，得出的结论并非该行为不具有刑事违法性，而是认定同类行为的大量累积则足以危害集体法益。其中存在巨大因果性偏差，既没有论证金融安全是否属于独立于秩序法益、公共法益而存在的集体法益，也没有评估集体法益最终究竟能否受到侵害，更没有阐明刑法能否对集体法益进行有效保护。与违法性评价机能的消解密切相关的是在解释论机能中，金融安全法益保护被用于目的论解释，即便无法被构成要件文义所涵摄，但为防止对金融安全造成累积性侵害，对构成要件进行目的解释。如将小额贷款公司、融资租赁公司、地方资产管理公司解释为金融机构，将民间借贷行为解释为变相吸收公众存款，将代持或违规转让股票行为解释为变相发行股票等，都属于为实现法益保护目的而进行的目的性扩张解释。在刑法中采用目的性扩张解释，会将刑法没有明文规定的行为予以入罪，因而被罪刑法定原则所禁止，导向目的性扩张解释的法益选择，显然已经丧失了基本的解释论机能。三、金融犯罪外围式立法危机的应对：法益衡量理论的引入外围式金融犯罪法益消解危机的产生并非偶然。金融市场瞬息万变，金融体制机制改革层出不穷，而维护金融安全，是关系我国经济社会发展全局的一件带有战略性、根本性的大事。刑法在防范化解系统性金融风险、维护金融安全方面责任重大，因此对于金融刑法的频繁变动和不断扩充，社会各界持以较为宽容的态度。但需要指出的是，风险社会中刑法的过度扩张形成的“过度刑法化”现象本身就需要加以防范，尤其是在金融领域，“若刑法过分强调对既有经济秩序的保护，经济创新行为动辄得咎，必然造成对市场主体创新动力的挫败，形成对经济社会发展源动力的扼杀”。如何合理确定刑法介入金融领域的范围和程度，正是法益理论的用武之地，但前提是不能再将目光聚焦于为金融犯罪设定统一的保护法益，并且在法益确定和法益侵害性判断的过程中，也应从静态的是非判断走向动态的价值衡量，这是应对金融犯罪所保护的法益消解危机的关键所在。
在刑法理论中，法益衡量被定位为违法阻却的一般原理，也就是在满足违法构成要件的前提下，若法益侵害对于保全其他优越法益是必要的，所引起的法益侵害的无价值，就被法益保全的价值所“抵消”，从而否定具有违法性。此处的法益衡量只是违法阻却事由的正当化根据，只能被称为违法阻却根据的“法益衡量说”，掩抑了其作为法益判断基本原理而贯穿于刑法体系各阶层和刑法制定与适用各阶段的理论潜力。例如，罗克辛提出在违法性层面，“人们探讨的是相对抗的个体利益或社会整体利益与各需求之间产生冲突时，应该如何进行社会纠纷的处理”，事实上，这种利益冲突在法律规范体系中无处不在。黑克在耶林提出的目的法学基础上，进一步思考制定法的利益划分性质，认为“每一个法律命令都决定着一种利益冲突，都建立在各种对立利益之间的相互作用之上。这个世界中的所有利益都有人主张，因此一种利益的实现总以其他的利益为代价”。由此，法益衡量理论自然能够适用于刑法立法和刑法解释，而绝不仅仅在违法性阶层发挥体系功能。在论证法益衡量的体系功能之前，有必要从以下方面阐明刑法中法益衡量的概念内涵。首先，法益衡量具有价值性和目的性，其本质是价值论意义上的甄别、比较与权衡过程，实在的经验可以作为法益衡量的根据之一，但法益衡量并不能创制新的法益，而只能在不同法益之间作出优位性的价值判断。价值是“善”，即值得人们向往和追求的善，特定的“善”如果不是一种手段，就是一种目标。可见凡是价值判断，必有预先设定的价值倾向，法益衡量因此具有追求特定善的目的性，一般认为，法益衡量的目的即“最有效地保护法益”。其次，法益衡量发生在法益之间，而非广义的利益衡量，法益即法律所保护的利益，是人类社会中最重要的那部分利益，在利益结构中享有最高位阶，因此，法所不保护的利益当然无法与法益进行比较和权衡，据此可以避免将诸多法外因素作为衡量因素，这一限制是保障法益衡量理论不会导致刑法无序扩张的关键所在。当然，此处的法益并不限于刑法所保护的法益，否则就无法在刑法立法中经过法益衡量隔绝不值得刑法保护的法益，无法发挥法益衡量的法益识别和立法规制功能。最后，法益衡量与法益判断的核心区别在于是否具有衡量过程，即前者是多法益之间的动态价值权衡，而后者只是针对单法益的静态价值判断。法益判断的结论看似妥当，却忽略了其可能造成更大的法益减损，因而是片面、封闭、盲目的，而法益衡量则能兼顾各方法益的实现诉求，站在制度性利益和整体性利益的高度进行最为合理的法益配置，保障优位法益得到优先保护，确保法益保护目的的实现。在此基础上，根据法律活动的阶段不同，可将法益衡量分为立法层面的法益衡量和法律适用层面的法益衡量，立法层面的法益衡量以比例原则为根基，法律适用层面的法益衡量以实质刑法为教义学基础，法益衡量理论的功能范围能够涵盖完整的刑法体系。第一，刑法立法是将衡量筛选出的优位法益凝固于刑法制度的过程，在本质上是对法益衡量产生的优位法益的法确证。刑法是通过损害一部分法益（适用刑罚）来保护另一部分法益的，刑罚的特征决定了刑罚的适用必须受到限制，这就要求立法机关遵循比例原则中妥当性、必要性、相称性原则的考量要求。“如果将某种行为规定为犯罪所造成的法益侵害大于其所保护的法益，立法机关就不得将这种行为规定为犯罪”，更确切地说，只有当不动用刑法保护该法益将使该法益面临巨大减损、动用刑法保护该法益能够带来该法益的实际增量、动用刑法保护该法益相较于动用刑法所侵害的法益处于优位地位并具有增量优势时，将其上升为刑法法益才是合乎比例原则要求的，这才是立法层面法益衡量的完整过程。第二，刑法适用层面的法益衡量此前只局限于违法性阶层，违法阻却过程中的法益衡量理论较为简单，其遵循“为了保护别的法益，引起这样的法益侵害是必要的，也就是所保护的法益（所回避的法益侵害）与所侵害的法益（引起的法益侵害）是同等的，或者较之更为优越”这一衡量逻辑。即该当构成要件行为的侵害法益A与该行为保全社会有用性法益B之间，在保全法益优越于侵害法益之时，由于B－A≥0，从社会功利主义的角度来看，就可依据优越利益说将该行为整体予以正当化。这体现了法益衡量在违法性阻却中的作用，当然，在实质刑法的影响下，构成要件和违法性的关系已然发生变化，法益衡量开始作用于实质违法性本身，实质刑法观主张“除了进行违法性有无之判断，还需进行违法性程度高低以及法益侵害程度高低之利益衡量，只有具备值得处罚的法益侵害性，才能判断为违法”。第三，实质刑法的发展使法益衡量的体系功能进一步扩展，法益衡量得以通过实质解释论抵达实质二阶层的犯罪论体系全境。在实质二阶层中，实质违法性和实质有责性的判断都有赖于构成要件的实质解释，而实质解释正是一种基于法益衡量的解释，其“以法益论为分析工具，并立足于值得科处刑罚的标准，通过超越刑法文本之字面含义的价值判断，体现法益衡量的重要性”。在某种程度上，法益衡量已经可以作为刑法适用的一般方法，即对形式解释论的反对和对实质解释论的提倡。
对金融犯罪外围式立法的法益稀薄、法益紊乱、法益消磨、法益降格，直到法益机能最终消解的分析，只是停留在现象层面，要使研究进一步深入，还需要分析金融犯罪法益消解的根本原因。金融犯罪外围式立法引发法益消解危机的诱因较为复杂，但归根结底在于以法益判断取代法益衡量，在金融犯罪立法和法律适用阶段均在未进行充分衡量的前提下匆匆作出法益的设置或者调整，此即在金融刑法中引入法益衡量理论和方法的必要性。第一，法益衡量过程首先要检验法益的真实性和现实性，这能够有效遏制外围式金融犯罪的不断增设，挽救日益稀薄化的设立金融犯罪所保护法益。惩治外围犯罪服务于惩治核心犯罪的法益保护目标，但采取设立新罪的方式保护旧罪所涉法益，就必须将原本不属于刑法保护的法益上升为刑法法益。在此意义上，外围犯罪的设立在本质上是为了对核心犯罪所涉法益进行降格式保护，外围犯罪立法越活跃，金融犯罪的保护法益便越稀薄，直至丧失法益的真实性和现实性。例如，《刑法修正案（五）》增设窃取、收买、非法提供信用卡信息罪，当然是为了服务于设立信用卡诈骗罪所保护法益，其主要考虑是“利用信用卡信息资料复制磁条卡的问题在当时比较突出，严重危害持卡人的财产安全和国家金融安全”，为此，相关司法解释甚至将本罪的入罪门槛规定为1张信用卡，且涉及信用卡5张以上的，应当认定为“数额巨大”，处三年以上十年以下有期徒刑。本罪即典型的未经法益衡量的外围式金融犯罪立法例，其规范逻辑即为保护信用卡诈骗罪所涉的法益，尤其是为了遏制使用伪造的信用卡或者冒用他人信用卡骗取财物的行为，需要基于预防主义为法益保护提前设置屏障，将信用卡秩序性或财产性法益降格为信用卡信息的秩序性法益进行保护，设置新罪打击针对信用卡信息的犯罪。但这只是静态法益判断的结论，信用卡信息的秩序性利益的刑法保护需求是否真实，需要在法益衡量过程中予以检验，至少应当确定这种核心法益的降格化保护是否能够为核心法益带来较大收益，唯此方能进一步将其与动用刑法保护所造成的法益侵害相衡量。现实是，司法大数据显示具有“真人真卡”特征的恶意透支行为类型占到信用卡诈骗罪的八成以上，有的地方甚至达到95%，司法解释还为恶意透支型信用卡诈骗罪单独设置了更高的入罪门槛，在此背景下，专为使用伪造的信用卡或者冒用他人信用卡型信用卡诈骗罪设置的外围犯罪已经不具有法益保护的真实性和现实性，更遑论本罪为具有极低入罪门槛和法定刑升格条件的重罪，据此，应将本罪予以废除。第二，法益衡量的过程能够保证法益的价值性，并且在有限的立法资源中将法益保护价值进行合理分配，有效避免法益杂糅和法益降格。外围式金融犯罪中秩序法益和财产法益的杂糅与法益降格问题也源于立法过程中缺乏必要的法益衡量，如前所述，妨害信用卡管理罪、非法吸收公众存款罪、骗取贷款罪分别为因应信用卡诈骗罪、集资诈骗罪、贷款诈骗罪的核心罪名设立的外围犯罪，本质上是对核心罪名所涉法益的预防性保护和降格保护，遵照这一逻辑，外围式金融犯罪以保护核心犯罪法益为法益保护目标，例如金融诈骗犯罪中的财产性法益。但是，外围犯罪为了发挥预防性保护效果，其自身法益的确定又不能与核心犯罪所涉法益相同。例如，如果妨害信用卡管理罪要求造成财产损失数额5000元以上才构罪，就无法对信用卡诈骗罪的法益进行前置化保护。然而，如果外围犯罪的行为完全不会造成核心法益损害，则因法益保护目的不真实而无需设立外围犯罪。由此，一个显而易见的结论是，设立外围犯罪的保护法益必须有所降格，并且外围犯罪所涉法益保护不力仍会对核心犯罪所涉法益带来具体危险，在此过程中，由于缺乏法益衡量，分化出两种极端情形。一种是将这种危险现实化为实际侵害，导致设立外围犯罪的保护法益与核心犯罪趋同，成为一种财产性法益，这便是秩序法益和财产法益杂糅的来源之一，将此类外围犯罪与核心犯罪的保护法益进行比量，便可否定其设立依据。典型立法例如，骗取贷款罪，当给银行或者其他金融机构造成重大损失成为本罪唯一的罪量要素时，其与贷款诈骗罪的保护法益已经趋同，均是对金融机构财产性法益的直接侵害，违背了外围犯罪的法益降格特性，与破坏金融管理秩序罪的体系地位格格不入。事实上，根本不存在不具有非法占有目的的骗取贷款实害行为。另一种是将这种具体危险矮化为抽象危险甚至消除这种风险关联，是外围式金融犯罪累积犯化的根源所在，其先通过法益降格的方式创制了一种“集体法益”，再就此设置单一个体犯罪无法撼动该法益的累积犯，完成大量外围犯罪的续造，但是，“侵犯集体法益的犯罪一般是抽象危险犯”，再将这种侵害传导到核心法益中，最多也只能具有抽象危险，甚至连基本的抽象危险都不复存在，只要进行基本的法益衡量，便可得出应当将其除罪化的结论。以高利转贷罪为例，即便以转贷牟利为目的，向银行贷款也需要提供足额担保，实证研究显示在高利转贷犯罪中，银行发放的贷款数额与信用、物保或者人保的价值处于持平状态，足以证明高利转贷行为并未给金融机构财产法益带来法所不允许的风险，相反，该行为还提高了信贷资金的利用率，有利于国家的整体金融利益，因而对本罪的除罪化势在必行。
法益衡量方法的核心问题是衡量的要素和基准，当前学界已经发展出法益衡量的若干方法论体系，但是否与外围式金融犯罪的法益衡量相适配，还需要仔细甄别。首先是民商事领域的利益衡量论，有学者提出利益的层次结构理论，将利益分为当事人的具体利益、群体利益、制度利益和社会公共利益，在利益衡量时，必须遵循利益的层次结构规律：以当事人的具体利益为起点，在社会公共利益的基础上，联系群体利益和制度利益，特别是对制度利益进行综合衡量后，从而得出妥当的结论，即对当事人的利益是否需要加以保护。利益衡量论为法益衡量提供了可资借鉴的分析框架，但其毕竟属于民商事法域，利益定位及其价值位阶并不准确，而且并无严格的法定原则限制，故这种利益衡量的主要作用在于选择妥当法律解释或弥补法律漏洞，意味着需要建立一种新的法律制度来重新平衡当事人双方的关系，或者需要打破立法业已确立的关系平衡，重新建立新的平衡关系，这种从法律空白到法律创设，极易造成主观上的恣意。其次是实质法益论，即从保护法益的真实性、价值性、必要性三个维度进行考察，分别对立法赖以存在的立法事实是假想事实或仿真陈述、缺乏真实损害可能性的单纯法律目的的设定或禁忌、因侵害法益不严重而无刑罚处罚的必要性的行为予以出罪化。不过，这种法益衡量属于法益的实质判断过程，其准确揭示了法益衡量与实质刑法的关系，但仍以比例原则为分析框架，并未提出包含法益位阶和衡量要素的新路径。最后是刑事领域的利益衡量论，其致力于改造民商事领域利益衡量论的利益理论，构建包括当事人利益、制度利益与法治国家基础利益的刑法中的利益层次结构理论，三种利益是制约与被制约的关系，彼此在利益的结构中处于不同的价值层次。遗憾的是，论者仅在违法性阶层构建利益衡量论，因此过于强调制度利益的核心地位，认为只能在立法者所设定的基本利益框架之下展开考量，不能满足存在体系性立法缺陷的外围式金融犯罪的法益衡量需求。为适应外围式金融犯罪所涉法益衡量的特殊性和体系性需求，本文提出一种目的性和功能性的外围犯罪穿透式法益衡量理论，注重在对外围犯罪与核心犯罪的互动关系考察中进行法益衡量。第一，金融刑法中核心犯罪与外围犯罪的法益关系。金融犯罪外围式立法引发的法益危机表明，寻找金融犯罪统一性法益的尝试是失败的，外围犯罪的法益绝不能统摄于虚无缥缈的金融秩序或金融安全法益之下，而应回归对特定外围犯罪所涉的法益的个体化识别，并以核心犯罪所涉的法益为参照系。特定罪名的规范目的应当是保护一种核心利益，而所谓的管理秩序利益仅是更为周延保护此核心利益的辅助手段，其本身尚不是刑法罪名所欲保护的法益，外围犯罪所涉法益的正当性根基在于对相应核心犯罪所涉法益进行前置化保护，因此需要通过法益衡量建立两种法益的“手段—目的”价值关系。从法益还原论的视角来看，该种法益还原是价值论的比例还原，其考虑的重点“不是集体法益能够还原为哪一个具体法益或者利益，而是集体法益能否成为保护个人法益的普遍手段”。如前所述，外围犯罪的实行行为应对核心犯罪所涉法益造成具体危险，外围犯罪以核心犯罪所涉法益为保护目标，由于金融领域的核心犯罪均为财产性法益，其外围犯罪所涉法益应为金融市场运行和管理机制中防止金融资产遭受具体危险侵害的部分。第二，外围式金融犯罪的穿透式法益衡量要素。刑法核心犯罪的法益衡量通常要考虑四项要素，即行为带来的法益减损（行为负价值）、行为带来的法益增益（行为正价值）、处罚该行为带来的法益减损（处罚负价值）、处罚该行为带来的法益增益（处罚正价值），而在外围犯罪尤其是外围式金融犯罪中，四项法益衡量要素均有特殊的内涵。首先，行为负价值的穿透式判断，不仅包括行为对外围犯罪保护法益中的金融市场运行和管理机制的侵害，更要穿透式考察行为对核心法益造成的具体危险，根据危险的紧迫性和危险现实化的可能性不同，可将核心法益纳入衡量范畴。其次，行为正价值的穿透式判断需要走出刑法法益的范围限制，从金融法益的角度考察行为对资金融通和金融发展的价值和贡献，这主要是基于社会公共利益法益的考量，如高利转贷行为对信贷资金融通法益的增益；也可以包括对特定利益方的法益增益，如获取金融资金后企业的发展法益。再次，处罚负价值同样包括两个层面，即行为人受到刑罚处罚的法益伤害，以及禁止此类行为造成的金融法益减损，这同样涉及公共利益法益考量，但结论并不与行为正价值中的公共利益考量完全相同，行为本身产生的法益增量并不会因为行为被禁止而完全减损，相反，行为被禁止后也可能引发连锁反应，带来绝对值更大的法益减损。最后，处罚正价值也要考察对本罪所涉法益和核心犯罪所涉法益的增益作用，同样地，处罚正价值的绝对值也不等同于行为负价值，其中尤为重要的因素是，处罚行为并不意味着能够使法益减损全部转化为法益增益，因为即便不将相关法益上升为刑法法益，也会成为民商法或者行政法的保护法益，此时需要通过前置法的法益保护效能分析才能准确判断处罚正价值。第三，外围式金融犯罪的法益衡量基准。为了不使法益衡量成为简单的加减游戏，必须确定法益衡量基准，我们当然可以从法益价值位阶的角度确立基本标准，如人身法益大于财产法益，宪法性法益大于非宪法性法益，但这些还远远不能满足法益衡量的现实需求，因为各法益之间并非均具有可比量性，同类法益之间也难以区分价值位阶，由此才产生了以制度利益为核心的利益层次结构理论。该理论的核心逻辑是立法已经提供了一个利益衡量的“标准答案”，在法律适用中一般应当坚持这一利益分配方案和衡量结论，当事人利益与制度利益相冲突的，以制度利益的秩序安排为准，只有当制度利益侵害了社会公共利益或者法治国的基础利益时，才能被突破而产生新的衡量结论。一方面，这只可能是解释论中的利益衡量基准，在立法论中或者并未形成制度利益，或者本身就是对制度利益的再衡量过程，因此不可能以制度利益为联通当事人利益与社会公共利益或法治国基础利益的层次结构。另一方面，即便在解释论的法益衡量中，也不应以制度利益为核心，而应在从利益衡量回归法益衡量的基础上，以外围犯罪法益衡量结论为底层，以核心犯罪的法益衡量结论为核心，在外围犯罪与核心犯罪所涉的法益之间考虑当事人法益，在核心法益之上考虑社会公共利益法益和法治国基础法益，形成“外围法益—当事人法益—核心法益—社会公共利益法益—法治国基本法益”的法益层次结构。而且，笔者认为除了法治国基本法益以外，其余法益层次均只具有相对优位性，即当法益衡量时发现下阶法益不成比例地大于上阶法益时，事实上也就动摇了法治国基本法益，据此可以对法益层次结构进行调整。根据这一法益层次结构理论，可以发现金融犯罪领域中，行为负价值涉及的外围法益和核心法益在层次上低于行为正价值涉及的社会公共利益法益，处罚负价值涉及的当事人法益和社会公共利益法益在层次上高于处罚正价值涉及的外围法益和核心法益，只有当行为负价值不成比例地大于行为正价值，处罚正价值不成比例地大于处罚负价值时，法益衡量结论才能够倾向于将行为规定或认定为犯罪。通过外围犯罪与核心犯罪的概念界分，金融刑法的体系性特征和结构性缺陷得以揭示；而法益衡量理论的引入则为解决外围式金融犯罪日趋膨胀并引发法益危机的问题提供了分析框架。由于法益衡量论能够贯穿运用于刑法立法和刑法适用全流程各阶段，据此可以对金融犯罪的外围式立法进行检视，开展以除罪化为导向的立法论研究，也可以对外围式金融犯罪的刑法适用加以指导，开展契合实质刑法的解释论研究，不断强化外围式金融犯罪的法益性和比例性。
长期以来，金融犯罪外围式立法缺乏对法益的比例关照，无法经受法益衡量的检视。具体而言，相关立法在行为负价值方面过于强调对于金融管理秩序或金融安全的累积性侵害，而忽视了其对核心法益造成的具体危险判断，使诸多负价值极低的行为被入罪。行为正价值则在立法中被完全忽略，既未考虑特定主体的实际金融需求，也未从社会公共利益的角度衡量行为的金融市场贡献，金融犯罪扼制金融创新发展活力的批评声不绝于耳。相反，处罚正价值被过分夸大，立法往往将外围法益增益偷换为核心法益增益，而不考虑具体危险的法益侵害并不等同于实际发生的法益侵害，并且，立法也未恪守刑法的补充性和最后手段性，缺乏对前置法行为规制效果的充分考量，刑法必须顾及其他部门法的基本取向和纠纷解决能力，其他部门法足以规制的行为，刑法都不能主动出面进行处罚。在处罚负价值方面，立法同样缺少衡量思维，刑法宽容性的体现明显不足，在整个金融刑法中都没有最高法定刑在3年有期徒刑以下的“纯正的轻罪”，忽视刑罚本身的法益伤害致使金融犯罪成为重刑化的重灾区，同时更未将处罚该行为引发的金融业动荡及相关辐射性后果纳入考量范围，刑法立法违背金融活动规律，导致互联网金融平台、地方金融资产交易所等业态出现行业性、规模性、毁灭性的打击。总之，通过法益衡量理论的检视，金融犯罪外围式立法存在夸大行为负价值与处罚正价值、忽视行为正价值与处罚负价值的偏颇，以下以非法吸收公众存款罪为代表进行个罪分析。非法吸收公众存款罪废除论早已为学者提出，主要理由为立法者设立本罪的本初意图是维护国家金融的垄断地位，是基于计划经济时期国家对金融管理之需要而设立的，市场经济阶段，我国实施利率市场化改革迄今为止已30年，本罪既不利于推动资本市场化与利率市场化改革，也不利于推动民间借贷和创新创业的高质量发展，同时也和市场经济所提倡的契约自由相违背，不应由刑法继续加以规制。事实上，回归外围犯罪的分析路径，本罪的基本性质为集资诈骗罪的外围犯罪，本罪的法益保护目标为核心犯罪的公众资金财产性法益，正因如此，《刑法修正案（十一）》才会增加特别从宽规定，规定在公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚，相关司法解释又为特别从宽的适用增加“主要用于正常的生产经营活动”要求。而该司法解释同时规定，“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的”，可以认定为“以非法占有为目的”，以集资诈骗罪定罪处罚，外围犯罪与核心犯罪的法益区隔愈加模糊。在此背景下可以对非法吸收公众存款罪进行法益衡量。首先是行为负价值，非法吸收公众存款固然会对国家金融的垄断地位形成挑战，但在商业银行体系发达的金融现代化国家中，民间集资并不会影响国家集中资金用于国家急需的项目。行为对核心犯罪保护的公众资金财产性法益造成的影响，我们需要进行分类讨论。一方面，单纯存在非法性、公开性、利诱性、社会性的吸收公众存款行为，即便数额较大、对象人数较多，也不能认为对公众资金带来具体、紧迫、高度现实化的危险，而至多具有可能导致资金无法归还的抽象危险，一般的非法吸收公众存款行为对核心法益的侵害未达到具体危险程度。另一方面，虚构款项用途，不具有销售商品、提供服务、发行股票、募集基金、销售保险等真实内容而以欺骗方法吸收公众存款的，集资人不可能将资金用于集资时约定的生产经营活动，已经具有非法占有目的而对公众资金财产法益造成实际侵害，此时外围犯罪所涉法益与核心所涉法益重叠，不再具有设立外围犯罪的法益基础，应构成集资诈骗罪。因此，非法吸收公众存款罪既不会对本罪法益带来现实侵害，也不会对核心法益造成具体危险，行为负价值较小。其次是行为正价值，从我国目前市场需要和金融政策的走向来看，适度放宽对金融市场的管制、鼓励金融创新、推进利率市场化已成为市场经济的应有共识，甚至是未来金融市场的必然趋势。活跃的民间融资有助于分散银行信贷风险、缓解资金供求矛盾、激活民间资本、优化资源配置、激发经济活力、推动金融市场改革，尤其对解决“融资难、融资贵”问题具有重要价值，非法吸收公众存款的行为具有较大的正价值。再次是处罚正价值，既然非法吸收公众存款对公众资金至多只能造成抽象危险，处罚该行为并不能收获核心犯罪法益的较大收益，同理，放开对该行为的刑法限制，也不可能将抽象危险均转化为现实侵害，而集资诈骗罪依然能对采用诈骗方法的非法集资行为予以有效规制，国务院《防范和处置非法集资条例》等行政规范则建立了“打防一体”的行政监管机制，这些因素都导向非法吸收公众存款刑事处罚正价值的降低。最后是处罚负价值，非法集资犯罪持续高发，2024年上半年全国检察机关起诉金融犯罪1.2万人，其中起诉集资诈骗、非法吸收公众存款犯罪7763人，同比上升4.1%，占金融犯罪起诉人数的64.7%，成为金融犯罪刑罚扩张的根源。除了泛刑化现象，本罪的重刑化趋势同样值得关注，《刑法修正案（十一）》进一步提高非法吸收公众存款罪的法定最高刑，不仅加大刑罚处罚造成的法益减损，还可能带来更大的核心犯罪法益减损，因为刑罚趋重可能引发非法集资行为人的“破窗效应”，既然被判处两罪的刑罚差别不大，还不如将原本准备用于生产经营的公众存款转而用于个人挥霍使用，以致进一步加剧公众存款资金的风险。总之，非法吸收公众存款罪的行为正价值大于行为负价值，处罚正价值小于处罚负价值，故对本罪应予除罪化。
除了非法吸收公众存款罪，外围式金融犯罪还有许多立法例无法通过法益衡量理论的检视，如擅自设立金融机构罪、高利转贷罪、骗取贷款罪、妨害信用卡管理罪、非法提供信用卡信息罪等罪名，均应予以除罪化，囿于篇幅所限在此不再展开。但在可预见的未来显然难以实现外围式金融犯罪的大规模废除，从务实的角度，应重视发挥法益衡量理论在刑法适用过程中的作用，通过实质解释发挥法益衡量对外围式金融犯罪违法要件和责任要件的限缩功能，以应对金融犯罪外围式立法带来的法益危机。具体而言，基于行为负价值和行为正价值的衡量，需要对特定外围式金融犯罪的行为类型作出限制，对于核心犯罪保护法益无法构成具体危险而又有利于金融市场改革发展的行为予以出罪，对于处罚负价值大于处罚正价值的行为，也应不作为犯罪处理。以骗取贷款罪为例，根据《贷款通则》的规定，本罪的“欺骗手段”主要存在于贷款担保、贷款用途、贷款条件等方面，从实证研究的情况来看，包括使用虚假证明文件虚构借款人身份、编造虚假的项目或者伪造虚假的经济合同等虚构贷款用途、使用虚假产权证明作担保或超出抵押物价值重复担保等虚构还款能力。从行为对核心犯罪贷款诈骗罪所保护法益造成的危险来看，虚构借款人身份和虚构贷款用途并不意味着影响贷款人偿还能力，只要其能够提供真实的足额担保，就不会对金融机构资金财产性法益带来具体危险，即便贷款后因经营不善或担保物价值下降无法按期偿还贷款，给银行或者其他金融机构造成重大损失的，也属于金融市场的正常风险。贷款不良率并非越低越好，对商业银行来说，适当而不是过低或过高的不良率更有利于经营和发展，对上述行为出罪有利于缓解企业“融资难”“融资贵”的实际情况，提振经济发展。因此，有学者认为，只有在行为人编造涉及抵押物价值、资信证明等虚假材料，导致金融机构高估其还款能力时，才可以认为行为人使用了欺骗手段，金融机构的资金才可能陷入风险。基于法益衡量理论，应将本罪的“欺骗手段”实质解释为虚构还款能力的手段。尽管如此，在未来立法中，还是应当废除骗取贷款罪，因为对“虚构还款能力”也必须进行实质解释，即要求实质上无还款能力而在骗取贷款时予以虚构，如果行为人具有还款能力，则也不会给信贷资金带来具体危险。但是在行为人确无还款能力的情况下采取虚构担保的方式骗取贷款，就没有理由相信其能够按期归还贷款，应当认定其具有非法占有目的而构成贷款诈骗罪，骗取贷款罪不再具有构罪空间，应考虑及时废除。类似的罪名还有高利转贷罪，经过法益衡量，高利转贷行为本身并不会对核心犯罪的信贷资金财产性法益带来具体危险，反而有利于提高信贷资金利用率，因此，行为人虽然实施了高利转贷行为，但是若提供了真实足额的抵押担保，金融机构的信贷资金不存在损失或者损失的危险性时，不宜认定行为人构成本罪。本罪的“套取”要件本就有“骗取”的性质，因为行为人在套取信贷资金时必定隐瞒了将资金高利转贷他人的真实用途，加之未提供真实足额担保的要求，应将“套取”实质解释为提供虚假担保骗取，以此对高利转贷罪的司法适用进行限缩。同理，由于该行为已经构成贷款诈骗罪，后续立法时也应将高利转贷罪废除。再如，擅自设立金融机构罪同样需要运用法益衡量理论予以限缩，司法实践中本罪的成立不要求开展相应金融活动，但如果将本罪作为金融诈骗类犯罪的外围犯罪，则单纯设立金融机构不会给金融资金带来具体危险，只有实际开展银行、证券、期货、保险等金融业务时，才有可能威胁金融资金财产性法益。为提高本罪的行为负价值，应将本罪的“擅自设立”解释为擅自设立金融机构并开展非法金融业务活动。不过，这一解释又无法同时提高处罚正价值，因为未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，以及开设地下钱庄非法放贷的，已经有非法经营罪加以惩处。笔者主张非法吸收公众存款罪废除论，但行为人擅自设立金融机构以便使用诈骗方法非法吸收公众存款的，也能够成立集资诈骗罪，擅自设立金融机构罪已无需继续存在。对此可能有反对意见认为本罪应当属于非法经营罪的外围犯罪，这样一来，便能够认为擅自设立金融机构本身即可对金融业务的经营秩序带来具体危险，由此既无需对本罪的违法构成要件进行限缩解释，又可以肯定本罪的法益保护价值。但是，非法经营罪自身作为纯正的秩序犯罪，就是作为保护财产性法益的外围犯罪而存在的，以非法经营证券业务型非法经营罪为例，其应作为有价证券诈骗罪、集资诈骗罪甚至是擅自发行股票罪的外围犯罪，如果再允许设立非法经营罪的外围犯罪，则本罪的行为负价值和处罚正价值将愈发孱弱，更加无法经受法益衡量的检验。最后需要说明的是罪量要素的法益衡量解释，金融犯罪的外围式立法受到秩序类法益观和累积性违法论的影响，在诸多罪名中设置了极低的罪量要素。例如，擅自设立金融机构罪和伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪，伪造信用卡型伪造金融票证罪，持有、运输型和骗领型妨害信用卡管理罪，窃取、收买、非法提供信用卡信息罪，洗钱罪等，均无罪量要素限制，只要产生既遂结果即可构成犯罪。该现象是外围式金融犯罪累积犯化的必然结果，即既然单个行为无法对秩序法益或安全法益带来侵害，则无需为其规定罪量要素，而需要采取对该行为全面禁止的方式来防范行为对法益造成的累积化侵害。但引入法益衡量理论后，有必要为外围式金融犯罪确定罪量要素。罪量要素在作为构成要件要素时，可以通过对法益侵害程度的把握决定犯罪的成立与否。要成立外围式金融犯罪，要求行为应当对核心法益造成具体危险。核心犯罪这一法益侵害性更加严重的犯罪尚且都存在数量或情节的罪量要素入罪限制，举重以明轻，外围犯罪的成立显然更不能抛弃罪量限制。总之，外围式金融犯罪的罪量要素设置既要避免如骗取贷款罪一样直接以核心法益侵害为标准，也要避免如上述罪名那样为保护核心法益而抛弃罪量要素，至少应当在核心犯罪罪量要素程度之上设置适应本罪外围法益特征的数额和情节标准，以确保构成本罪的行为足以对核心法益造成应受刑罚处罚的侵害。通过法益衡量的解释能够对现行罪名的构成要件进行批判反思，进一步促进外围犯罪罪名设置的合理化。
法益衡量视野下外围式金融犯罪的责任要件也需要经过实质解释，以保障行为人具有实质的有责性。传统法益理论的效力范围止步于违法要件，而对责任要件缺乏解释力，但规范责任论下的实质有责性或称可罚的有责性判断却与法益衡量密切相关。责任被视为违法行为的可责性或称可非难性，所要解决的问题是，在什么样的条件下适用刑罚才能实现禁止符合构成要件的法益侵害行为的目的。因此，法益和责任的关系可以从两个方面得以揭示：一是从责任的不法关联性角度，法益保护目的决定了何为具有实质违法性的法益侵害行为，而非难可能性的判断应当是站在法益保护的立场，涵盖与实质的客观违法要件相对应的实质的主观责任要件内容，这可被称为来源于实质违法从属性的实质有责性；二是从消极的责任主义角度，责任要件由来于预防犯罪的目的，目的理性论者提出责任除了罪责本身还包括以预防为目的的处罚必要性，这种“预防衡量”的本质是一种刑罚可替代性的考量，即如果运用刑法和其他法律从法律效果上得出的结论是一致的，就应当尽量以其他法律来调整这种社会关系，这同样契合比例性和谦抑性的要求。这种刑事政策判断需要被融入犯罪论体系，且实质刑法视野下无需建立独立于应罚性的需罚性体系，实质有责性足以为其提供容身之处。至于其中隐藏的法益保护与人权保障之冲突，只要引入法益衡量理论便可化解，有责性固然不会出现在行为正价值与行为负价值的衡量中，但依然可以在处罚正价值和处罚负价值的衡量中发挥关键作用，即如果动用刑罚处罚行为人无法带来法益增益，或者运用前置法能够完成法益保护，则可得出处罚正价值较小，因不具有处罚必要性而予以出罪的结论。例如，许某案中的“自动取款机吐钱”基本上是“千年不遇”的机会，且主要是银行自身管理不到位所导致的结果，并无预防的必要性，自然也不具有惩罚的必要性，把此类行为作为犯罪对待会导致刑罚过剩问题，这并非许霆的行为不具有法益侵害性，而是因为其不具有处罚必要性而不满足实质有责性。外围式金融犯罪中，如假币犯罪、妨害信用卡秩序犯罪都设有明知要件，其不仅使责任与不法相关联，更重要的是作为主观超过要素发挥了对处罚必要性的强化功能，即如果行为人并不知晓其所持有和使用的为假币，则处罚行为人无助于防止此类法益侵害再次发生，因不具有犯罪预防效果而不能实现法益增益，所以缺乏处罚必要性。但是在洗钱罪中，立法机关为将自洗钱纳入处罚范围，通过《刑法修正案（十一）》删除了明知要件，当时便有学者指出，在他洗钱的场合，根据他洗钱定罪时处罚合理性和必要性的实质判断，可以确立“明知”为其不成文的构成要件要素，从而发挥他洗钱入罪时主观证明标准的作用，合理限制他洗钱的处罚范围。此即基于处罚必要性判断得出的当然结论，2024年《关于办理洗钱刑事案件适用法律若干问题的解释》也证实了这一观点，明确只有知道或者应当知道是他人实施上游犯罪的所得及其产生的收益时才构成他洗钱犯罪。现在的问题是，该司法解释延续了以往的规定，认为将《刑法》第191条规定的某一上游犯罪的犯罪所得及其收益，认作该条规定的上游犯罪范围内的其他犯罪所得及其收益的，不影响“知道或者应当知道”的认定。洗钱罪的成立是否要求明知上游犯罪与犯罪所得的准确对应关系，需要借助法益衡量理论予以说明。首先，洗钱罪的保护法益不仅限于其作为金融犯罪的保护法益，还包括上游犯罪的保护法益。《反洗钱法》第1条明确规定：“为了预防洗钱活动，维护金融秩序，遏制洗钱犯罪及相关犯罪，制定本法。”洗钱罪的立法目的包括打击相关上游犯罪，如果认为其仅保护金融法益，就无法解释为何立法几经修改，却仅将七种犯罪列为上游犯罪，而未将《刑法》分则第五章侵犯财产罪中的任一犯罪列入；也无法解释为何使用相同手段掩饰、隐瞒七种上游犯罪以外的犯罪所得所构成的掩饰、隐瞒犯罪所得罪，其量刑要轻于洗钱罪。其次，无论是否认可洗钱罪作为上游犯罪的外围犯罪，都应当承认，只有当行为同时侵害金融法益和上游犯罪所涉法益，或者至少对上游所涉法益带来具体危险时，才能认定为洗钱罪。因此，如果行为人不明知违法所得系来源于七种上游犯罪，则行为虽然损害了金融法益，但处罚行为人无助于保护上游犯罪所涉法益，可以此作为洗钱罪出罪的依据。最后，上游犯罪所涉法益需要明确化、具体化，行为人在七种上游犯罪之间产生认识错误的，同样不构成洗钱罪。或许有人认为，行为人只要认识到违法所得来源于上游犯罪之一，就能成立洗钱罪，这样更有利于对上游犯罪进行全面打击。这一观点是否合理，还需要经过法益衡量的检验。行为侵犯的法益必须明确且具体，在处罚正价值上，行为人对上游犯罪的认识错误导致掩饰、隐瞒犯罪所得的行为并无对假想的上游犯罪法益造成侵害危险之可能，而对真实的上游犯罪所涉法益造成的侵害危险则欠缺责任要件，因此认定犯罪无法带来假想的上游犯罪的法益收益，而将真实的上游犯罪所涉法益作为保护法益又违反消极的责任主义原则。更为重要的是，即便不以洗钱罪入罪，也能够对行为人以掩饰、隐瞒犯罪所得罪进行处罚，将其作为洗钱罪处罚的必要性小、处罚正价值极低，不应认为行为人构成洗钱罪。因此，洗钱罪不仅仍以“明知”为不成文的责任要件，还要求行为人明知特定上游犯罪与违法所得的对应关系。金融犯罪的外围式立法是我国刑法体系中较为特殊的现象，其结果是导致金融犯罪的保护法益日渐精神化、空洞化，造成法益降格和法益消解的危机。究其根源，在金融犯罪统一法益观指导下，金融秩序或者金融安全法益大行其道，加之累积犯化的入罪思维无视法益侵害性的实质判断，使大量不应受刑法保护的法益被上升为刑法法益，不具有实质违法性和实质有责性的行为被作为犯罪，其所引发的过度刑法化现象深值警惕。为应对这一危机，必须明确金融刑法外围犯罪与核心犯罪的结构差异，通过法益衡量理论的引入对外围式金融犯罪的刑法立法和适用进行限制。法益衡量理论来源于比例原则和谦抑性理念，与实质刑法具有亲缘性，主张通过对行为负价值、行为正价值、处罚负价值、处罚正价值的衡量指导外围式金融犯罪的立法完善和实质解释，能够有效统合法益保护与人权保障、刑事政策与刑法解释、违法要件与责任要件。经过法益衡量，外围式金融犯罪圈大幅缩小，金融法益的刑法保护更加有效，金融发展与金融安全的关系趋于平衡。
