在食品安全风险的刑法规制中，法益与犯罪行为结构分别从目的和手段两个方面为可罚性提供了正当性基础。我国刑法采取抽象危险犯的制裁模式，重点打击掺入毒害和掺伪假冒两类食品安全犯罪。掺入毒害型犯罪的保护法益是不特定多数人的生命、健康，其犯罪行为结构呈现为抽象的适格犯。只要行为人在食品中掺入了足以致人轻伤的非食品原料就创设了可罚的抽象危险。掺伪假冒型犯罪所保护的主要法益是市场竞争机制中涉及消费者知情选择和公平交易的侧面，次要法益是不特定多数人的生命、健康。针对主要法益，立法者设定了累积犯的行为结构。只有当掺伪假冒显著违背消费者的主观期待，且其累积出现损害市场竞争机制运作时，才具有刑事可罚性。针对次要法益，立法者设定了前置型抽象危险犯的行为结构以实现兜底保护效果。只要掺伪假冒违反国家为保障公众的安全饮食而设置的禁止性规范，就创设了可罚的抽象危险。食品安全的风险规制是法学界的重要议题。近年来，“油罐车混装食用油案”“槽头肉罐头案”等事件的曝光，再次将这一话题推向了舆论的风口浪尖。为有效治理食品安全风险，守牢食品安全底线，中共中央办公厅、国务院办公厅《关于进一步强化食品安全全链条监管的意见》于2025年3月颁行实施。这一话题也备受刑法学界关注：违反行政法规定的食品生产、销售行为，是否创设了刑法上可罚的危险？自1997年《刑法》实施以来，有关食品安全犯罪的条款历经数次修订，防线不断前移，这固然有利于维护市场交易秩序，形成对公众生命和健康的全面保护。然而，处罚的早期化容易导致刑事制裁丧失清晰的边界，直至刑事不法与行政违法完全混同，这不免让人警惕公民自由可能遭遇的过度侵蚀。因此，如何给予相关条文以教义学上的合理解读，以实现法益保护与自由保障之间的平衡，便成为当下食品安全犯罪研究的核心问题。就现行《刑法》的规范设置来看，立法者意图重点打击“掺入毒害”和“掺伪假冒”两类食品安全犯罪。梳理司法判决可以发现，争议集中在“有毒、有害的非食品原料”和“伪劣产品”等核心要素的内涵界定。由于《食品安全法》《产品质量法》等行政法规范对这些概念予以了明确界定，因而刑法上定性争议的解决主要取决于如何看待和处理行刑关系。
《刑法》第143条（生产、销售不符合安全标准的食品罪）和第144条（生产、销售有毒、有害食品罪）均可被归入“掺入毒害”型食品犯罪，但后者一般被认为属于抽象危险犯，而前者被界定为具体危险犯。因此，对于有力打击食品安全犯罪而言，适用后者当然是司法人员的首选。这样既大大减轻了证明负担，又能彰显以重典治乱象的决心。但正是司法人员对《刑法》第144条的青睐，导致该条的适用出现泛化趋势。首先，在判断行为人是否掺入“有毒、有害的非食品原料”时，司法人员往往唯行政法规范和司法解释马首是瞻。只要行为人掺入了“非食品原料”，司法人员就默认该原料“有毒、有害”，进而判定行为人构成生产、销售有毒、有害食品罪。案例1：被告人张某使用无根豆芽素生产绿豆芽4000余公斤销售给公众食用，销售金额达人民币12000余元；经鉴定，无根豆芽素中含有禁止在食品中使用的“6-苄基腺嘌呤”和“4-氯苯氧乙酸钠”。一、二审法院均认为，张某的行为构成生产、销售有毒、有害食品罪，其直接的法律依据是2013年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第20条的规定，该条将法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质等界定为“有毒、有害的非食品原料”。对此被告人提出上诉，其理由是：从原卫生部针对《食品添加剂使用标准》有关问题的复函中可以看出，6-苄基腺嘌呤并不是有毒有害添加剂，禁止添加的原因在于缺乏食品添加剂工艺必要性。而且，农业部农产品质量风险评估实验室也早已在科学上证明这种添加剂无毒无害，故原审法院定性错误。但再审法院坚持认为，张某使用的两种物质作为低毒农药，其使用范围受到严格限定，豆芽生产不在可使用范围之列。“6-苄基腺嘌呤”的安全性尚无定论，“4-氯苯氧乙酸钠”对人体有一定累积的毒性，国标上已取消其作为食品添加剂的生产许可申请。为确保食品安全，对违反《刑法》第144条规定的行为，应予依法惩处。本案的争议焦点在于：首先，使用无根豆芽素生产绿豆芽，是否构成《刑法》第144条中的“掺入有毒、有害的非食品原料”？上诉人认为，禁止添加无根豆芽素并非主要基于安全性的考虑。因此，在行政法上认定“有毒、有害”，不意味着同时满足了《刑法》第144条中“有毒、有害”的条件。后者是否成立，应当取决于掺入这类物质是否创设了不被容许的法益危险。其次，即使司法人员认同对“有毒、有害的非食品原料”应作实质解释，但这也只是在缺乏可靠的鉴定意见的情况下，基于日常经验或科学知识推断添加物的有害性。这种极富主观性色彩的宽泛解释，即便在司法人员内部也遭遇质疑之声。案例2：2019年9月间，被告人吴某在宁波市鄞州区经营重庆火锅云南野生菌火锅店。经吴某默许，被告人何某兵在该火锅店任厨师期间，将顾客吃剩的红汤火锅锅底经过过滤、加热、沉淀等方式循环加工提炼“食用油”，并添加至火锅底料制成锅底对外销售。经查，当年9月的销售金额共计712元。在本案的审理过程中，对于被告人回收火锅店顾客吃剩的火锅底料，再加工之后分离出剩油的行为如何定性，存在两种不同意见。一种意见认为，由于缺乏对涉案火锅锅底油的司法鉴定，没有证据证明其中含有有毒有害物质，因此，两被告人的行为不构成生产、销售有毒、有害食品罪。如果该行为足以造成严重食物中毒或其他严重食源性疾病，可能构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。另一种意见认为，这种加工、提炼“口水油”的行为具有严重的社会危害性，理由是：其一，“口水油”中含有大量微生物，包括结核杆菌、甲肝病毒等传染性病菌，存在交叉感染、对人体健康造成危害的可能性。其二，“口水油”是过氧化值、酸价、水分严重超标的非食用油，可能含有黄曲霉素等毒性极大的生物毒素。经过反复高温处理，脂肪会发生裂变，这个过程很容易产生致癌物。如果长时间食用“口水油”，会破坏人的白血球和消化道黏膜，引起食物中毒、增加患癌风险。法院最终采纳了第二种意见，认定被告人构成生产、销售有毒、有害食品罪。本案的争议焦点在于：提炼“口水油”并提供给顾客食用的行为能否达到生产、销售有毒、有害食品罪的可罚门槛？上述第一种意见值得认真对待。其一，2012年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》中规定，虽无法查明“食用油”是否系利用“地沟油”生产、加工，但犯罪嫌疑人、被告人明知该“食用油”来源可疑仍予以销售，经鉴定，检出有毒、有害成分的，依照《刑法》第144条的规定追究刑事责任。这无疑在强调，有毒有害性的认定不能基于主观臆断，而应有客观证据。其二，有毒有害性的认定应当考虑《刑法》第143条与第144条之间的罪刑关系。生产、销售有毒、有害食品罪的基本刑（5年以下有期徒刑）显著高于生产、销售不符合安全标准的食品罪（3年以下有期徒刑或拘役），而后者的适用以足以导致严重食物中毒或食源性疾病为标准，那么基于罪刑均衡原则，前者的适用理应要求，行为人掺入的“有毒、有害的非食品原料”至少具有足以导致严重的食物中毒或其他食源性疾病的危险性。
《刑法》第140条规制“掺伪假冒”型食品犯罪。尽管该条对构成要件的描述基本套用《产品质量法》第32条的内容，但对于“以次充好”“不合格产品”等构成要件要素在刑法上应否作区别于《产品质量法》的解释，实务中仍有较大分歧。首先，在解释“以次充好”时，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确，其是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品。可问题是究竟以什么为标准来判断等级和档次。案例3：2013年1月至2015年2月间，被告单位苏某公司采用在牛肉中掺入猪肉的方式生产肉制品并冒充纯牛肉制品，采用猪肉、鸡肉为原料生产肉制品并冒充牛肉制品，销售至当地的超市、菜场等处，金额共计人民币4243493元。案例4：自2011年11月开始，李某甲从多地购得制假材料，组织其侄儿李某乙等人，以同种系列酒中的低档白酒翻装高档白酒，并以剑南春每件1450元、五粮液每件2300元、五粮液1618每件2400元、十年陈红花郎每件850元的价格，多次将假酒销售给河南省郑州某商贸有限公司的法定代表人毛某，销售金额约1300000元。上述两案的争议焦点在于：以质量合格的他种食品冒充此种食品进行销售的，能否被认定为《刑法》第140条中的“以次充好”？案例3中的原审法院认为，被告单位以在牛肉中掺入猪肉等方式冒充纯牛肉制品，以猪肉、鸡肉冒充牛肉制品生产、销售，以假充真、以次充好，销售金额200万元以上，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。几名被告人均在上诉理由中宣称所出售的食品不是伪劣产品，不构成犯罪，但没有获得二审法院的支持。两审法院均认为，被告公司实施的在纯牛肉中掺入猪肉、鸡肉的行为无疑是“以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品”，属于刑法意义上的“以次充好”，而不论该猪肉、鸡肉成分本身是否存有产品质量问题。但在案例4中，二审法院指出，刑法意义上的“以次充好”，是指等级、档次极低，已达到不符合质量标准和要求，影响使用性能的程度。而李某甲生产、郑州某商贸有限公司销售的白酒经鉴定为合格产品，符合国家对于白酒的质量要求，也未失去白酒应有的使用性能，故不构成生产、销售伪劣产品罪。其次，“不合格产品”的认定，由于涉及《食品安全法》《产品质量法》与《刑法》的衔接，因此在前置法对某些行为方式并无明确规定的模糊地带，就容易产生刑法上的定性争议。案例5：2014年6月2日，被告单位上海福某公司因生产计划变化，经被告人胡某同意，将福建欧某发展有限公司于2014年5月30日至31日生产、标注贮存条件0—4℃、保质期为6天的冰鲜鸡皮、鸡胸肉等放入公司冷冻库保存，并将冰鲜原料代码改为冻品代码，更改保质期为一至三个月不等。同年6月18日至7月15日，被告单位上海福某公司由被告人刘某安排制定生产计划，将上述已超过保质期的冰鲜鸡皮、鸡胸肉加工生产为麦乐鸡、麦香鸡排、烟熏风味肉饼、美式鸡排等4种产品共计5200余箱，并进行销售，销售金额共计38.3万余元，库存货值83.1万余元。本案的争议焦点在于：被告单位以“冰鲜转冰冻”的方式生产、销售冷冻肉制品，是否符合《刑法》第140条中的“以不合格产品冒充合格产品”，从而构成犯罪？表面上看，若冰鲜肉制品没有超过保质期，则不属于“超过保质期的食品原料”；而在此期间通过“冰鲜转冰冻”，鸡肉的实际保存期客观上的确被延长，因而更改其保质期的行为表面上符合食品本身的自然属性，貌似并没有违反某一禁止性规范。但本案的审理法院指出，福某公司改变了生产计划，自行将冰鲜鸡皮、鸡胸肉转为冻品并延长保质期。这一行为不仅违反《食品安全法》有关保质期的规定，而且违反《鲜、冻禽产品》（GB16869-2005）的国家标准，改变了原料供应商标签所指明的贮存条件，是在超过原料保质期的情况下生产的。而且，《食品安全法》中不符合食品安全标准或者要求的食品，包括用回收食品作为原料生产的食品和超过保质期的食品。《产品质量法》第26条第2款也规定，产品质量应当符合“不存在危及人身、财产安全的不合理的危险”等要求。因此，涉案产品具有食品安全风险，应被认定为不合格产品。
可以看到，以上解释争议指向一个共通的问题：违反行政法规范的生产、销售行为，是否创设了刑法上可罚的危险？通常认为，当存在成文的行政法上的注意规范时，该规范原则上就划定了被容许的风险的成立范围。遵守该规范意味着行为人将自己避免结果发生的能力维持在了法规范期待的水平之上，反之，则意味着行为人创设了法不容许的风险。但在个别情形下，遵守注意规范对于维持行为人的能力要么“过剩”、要么“不足”，因此不能单纯以行政法规范被遵守或违反来判断行为人是否创设了可罚的危险。这与法秩序统一性原理的功能设定是契合的。较有说服力的观点指出，只有在针对同一行为作出一般合法性指引的意义上，法秩序才追求统一。反之，由于各法域的违法性判断主要基于自身目的和实现目的之手段，因此，违法性的判断并不应当统一。换言之，所谓行刑关系的处理，最终仍要回归到刑法独立的价值判断上，以刑事制裁所欲实现的目标以及如何实现这一目标为导向，来判断违反行政法规范的行为是否构成犯罪。因此“掺入毒害”和“掺伪假冒”是否可罚的讨论，就应当围绕以下两个问题展开：一是，刑法处罚这类行为想要实现什么规范目的，即食品安全犯罪的保护法益；二是，刑法采用何种手段来实现保护特定法益的目的，即食品安全犯罪的归责机制。在首先确定某一事物有资格成为法益时，就意味着刑法施加干预的一个先决条件即目的正当性得到了满足。在司法层面，法益遂成为构成要件解释的起点，它初步划定了刑事制裁的边界。接下来还要回答的是：在诸多法律保护手段中，是否适宜和需要动用刑罚手段来实现这一规范目的。在司法认定层面，这一手段正当性的检验就转化为对归责标准的设定是否遵守责任主义、罪刑相适应等原则的审查。以下依次展开详细论述。对于食品安全犯罪所涉法益的界定，当前存在复杂客体说与个体法益说的争论。不过，前者只描述了相关行为实际侵害的社会关系，而无法指明解释的应然方向。后者则无法解释为什么现行《刑法》单独设立经济犯罪章节，亦无法解释为何诸多经济犯罪的成立并不取决于个体法益的损害。在我国“自然犯—法定犯”混合立法体例下，经济犯罪所涉法益呈现出多种类型，应当基于刑法条文内容及前置法的规范目的来确定法益的内涵。
由于食品安全犯罪的相关条款在《刑法》中位于“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章中，因而学理上一般将食品安全犯罪归入经济犯罪范畴，将其界定为法定犯。因此，对食品安全犯罪所涉法益的界定，理应遵循经济犯罪所涉法益界定的相关原则。通常认为，法益具有指导构成要件解释的功能。然而，体系内的法益概念会导致解释天然带有循环论证的基因。要克服这一固有缺陷，法益概念还须具有立法批判功能，即必须审查立法者的决策能否确保个人的自由发展与基本权利的实现。这一目的正当性的审查也要作用于司法。在界定经济犯罪所涉法益时，理应兼顾立法批判功能和解释指导功能的实现。首先，要实现法益的立法批判机能，就不应将管理秩序作为法益。其一，这样一来，法益最终就沦为立法者为相关“不服从”罪名的设置贴上的正当化标签，彻底丧失了批判立法的可能。理应区分法益与举止规范，使后者既根据前者而形成，又满足比例原则等手段正当性的审查要求。其二，将管理秩序作为法益，与经济改革的目标相冲突，不符合宪法上的价值设定。管理秩序说建立在“经济秩序等于经济管理法律法规”这一预设前提之上，但这一前提与当下“市场在资源配置中起决定性作用”相违背。其三，这会导致行政违法与刑事犯罪之间仅有量差，然而很多经济违法行为只是单纯的不服从管束，并未侵害或威胁到市场秩序形成中值得刑法保护的利益。其次，要实现法益的解释指导功能，也不应采取还原论。第一，法条的体系地位是确定法益最重要的根据。尽管经济犯罪往往伴随对人身或财产法益的侵害，但既然以经济犯罪行为本身涉及的领域及表现形式为依据设计构成要件的内容，就意味着其并非依附于普通的人身和财产犯罪。个体人格的具体发展，不仅要考虑如何避免来自他人或国家的恣意干涉，而且要考虑在自己身处的场合，如何让国家积极提供若干基本的社会条件以协助人格的发展。第二，从构成要件设置来看，个体法益受损往往并非经济犯罪成立的前提。如果将经济系统比作一个小的生态系统，那么《刑法》专门规定经济犯罪，本就不是为了直接保护其中某个物种。对于特定物种是否予以保护以及予以何种程度的保护，均是基于促进整个生态机制的良性运行与发展而定。所以，对经济犯罪的理解不能照搬财产犯罪的模式。本文认为，在“自然犯—法定犯”混同立法体例下，《刑法》分则第三章实际囊括了纯粹行政犯、法定犯型自然犯等不同犯罪类型，这些犯罪类型分别指向不同种类的法益。从兼顾法益的立法批判功能和解释指导功能的目标出发，可将经济犯罪所涉法益大致划分为以下三类。一是去主体性集体法益。此类法益是公众在经济交往中平等享受、获取利益的必要条件，主要呈现为国家重要的经济制度及其功能性运转。这些与系统相关的利益并不归属于特定个体，而是与系统运作的工具理性行为相关，这些系统呈现自我指涉、自我维持的特征。但这些去主体性系统利益必定属于个人自由发展的外部保障条件，两者间具有目标关联性。金融诈骗罪、证券犯罪、伪币犯罪、商业贿赂犯罪等经济犯罪的法益均属此类。二是单主体性集体法益。这主要是指有限的具备可消耗性的国家资源，如涉税犯罪所要保护的就是国家的税收利益。在现代市场经济体制的语境下，税收一方面构成国家提供公共产品的经济来源，另一方面还在满足财产收入的职能外承担起调节宏观经济的职能。由此可见，税收利益因其在社会分配体系中不可或缺而具有鲜明的公共性，但同时又与个体利益具有目标关联性。这种利益归属于国家，具有不可分配性（不能分配给特定成员）、非推导性（由集体法益的损害不能推导出个体法益损害）和可被损害性。三是多主体性公共法益。与去主体性集体法益这一“系统”利益相对，这种“生活世界”中的超个人法益是与人的沟通和交往行为相关的生活利益，只有这些利益得到保障，个人才能摆脱“荒野独居”的原子化个体局面，获得在社会交往中自由发展的支撑。同时，由于这类利益的维护也涉及特定社会领域秩序的维持，所以一方面，尽管这类利益最终可被还原给多个主体，但个体不被认为对此类利益具有处分权限，另一方面，侵害此类法益的犯罪并非单纯的自然犯，而是法定犯型自然犯。例如，药品犯罪保护不特定多数人的生命、健康，但由于此类犯罪破坏市场交易秩序，所以需要国家通过颁布制度性规范加以规制。
按照以上论述，本文认为，掺入毒害型食品安全犯罪侵害的并非复杂客体或个体法益，而是不特定多数人的生命、健康这一公共法益。首先，不能将国家对食品安全的管理秩序或制度作为法益。其一，这会导致将食品生产、销售过程中的行政违法不当认定为刑事犯罪。尽管法定犯的司法认定原则上参考行政标准，但采用行政标准的前提是，特定行政法规范的目的与刑法的规范目的基本一致。当前置的行政法规范的目的并非防御由业务活动带来的法益危险，而是为保护行为人、提升行政管理效率或基于美学、财政上的考量，例如与产品质量有关的规范追求产品的适应性、合作过程的简化或确定功能性的规则，那么对此类前置法规范的违反就不意味着创设了刑法上可罚的危险。在前述案例1中，被告人使用无根豆芽素生产绿豆芽的行为的确违反了相关的前置性法规，然而，如果仔细探究前置性法规为什么要将无根豆芽素从可使用的食品添加剂名单中删除，就会发现，确如被告人所言，这与工艺必要性有关而与食品安全无关，且相关科学研究并无证据证明其有毒有害。其二，这会使得相关行为被理所当然地认为构成非法经营罪，造成这一口袋罪适用范围的不当扩张。早在2002年，相关司法解释便规定，在生产、销售的饲料中添加盐酸克伦特罗等禁止使用的药品，或者销售明知添加有该类药品的饲料，情节严重的，应以非法经营罪追究刑事责任。最高人民法院、最高人民检察院于2013年颁布的《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第10条又明确了这一立场。可是，认真探究为什么要禁止在饲料中使用这类药品，答案显然是其蕴含导致人体健康损害的风险，而不是侵害了市场准入制度或国家对专营专卖物品、业务的垄断性利益。最高司法机关之所以一再这样定性，正是由于其将非法经营罪的客体界定为国家对相关业务领域的管理秩序或制度，从而使非法经营罪成为整个经济犯罪章节的兜底罪名。其次，掺入毒害型食品犯罪也并非保护个体法益的犯罪。其一，立法上之所以要求有生产、销售行为才能构成犯罪，固然是因为掺入毒害型食品犯罪发生在食品的生产、销售过程中，故而会对该领域的市场交易秩序、商品信誉等产生负面影响，但更重要的是，生产、销售并非个别提供，而是具有反复性、众向性，其潜在对象是不特定多数消费者。在类似的药品犯罪领域，就有因被告人个别提供假药而不以生产、销售假药罪论处的司法判决。该案的原审法院认定，被告人史某兵在租住的房屋内自制风湿痛药酒并粘贴产品说明书。2011年年底，史某兵送了少量药酒给其结识的郭某服用，郭某认为疗效不错，于是决定向史某兵购买一些。因郭某配合出具肯定药酒疗效的便条，史某兵决定送给他1斤半药酒。后郭某因服用该药酒引发自身心脏疾病导致死亡。一审法院以被告人构成生产、销售假药罪（致人死亡）判处其10年有期徒刑，二审法院维持原判，但再审法院认为原审判决定性错误，史某兵在没有核实他人身体状况的情况下，盲目将自制药酒有偿提供给他人饮用进而导致死亡结果，构成过失致人死亡罪，因而改判4年有期徒刑。在本案中，史某兵自制的药酒按照当时的《药品管理法》和《刑法》第141条的规定，毫无疑问符合“按假药处理”的情形，故改判过失致人死亡罪的理由只能是，史某兵并没有批量化地生产、销售自制药酒，而只是暂时提供给他熟悉的特定个人，因而不构成面向不特定多数人的生产、销售。其二，将某一犯罪的法益界定为个体法益，最重要的依据是该法益可被个体处分，换言之，被害人同意阻却行为不法。然而不能否认，即便某一消费者对有毒、有害食品的销售表示默许或接受，生产、销售有毒、有害食品罪照样成立，因为不特定多数人的生命、健康不具可处分性。本文认为，掺入毒害类食品犯罪的保护法益应为不特定多数人的生命、健康。第一，在构成要件设置上，将在食品中掺入有毒、有害的非食品原料作为实行行为，且采用抽象危险犯模式进行打击，显然是着眼于这类伪劣产品对人身法益的危害性，而主要不是关注此类行为对市场交易秩序造成的干扰，后者可能是生产、销售伪劣产品罪意图规制的对象。因此，最高人民法院、最高人民检察院于2021年修订的《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第9条就明确增加了“因危害人体健康”这一限定语，以避免仅仅因违反前置的行政法规范且达到一定金额就认定构成犯罪。第二，在加重情节设置上，不论是《刑法》第143条还是第144条，均设立了因给人体健康造成严重危害或致人死亡而要升格法定刑幅度的加重情节。通常认为，由于结果加重犯的成立要求加重结果在客观上必须是基本行为固有危险的实现，那么其保护法益当然与基本犯的保护法益一致。故掺入毒害型食品安全犯罪不论是基本犯还是结果加重犯，其法益均应为不特定多数人的生命、健康。第三，在法定刑设置上，掺入毒害型食品安全犯罪致人死伤的，在量刑上可以与以危险方法危害公共安全罪相当，而若只是普通的过失致人死亡，法定最高刑也只能到15年有期徒刑。要实现罪刑相适应，就理应将生产、销售限定在面向不特定多数人生命、健康的场合。第四，从比较法的视角来看，多数国家和地区在立法上都将食药安全犯罪设置在“危害公共安全”的章节中。《德国刑法典》第314条（危害公众的投毒罪）作为核心刑法中规制食药安全风险的概括性条款，被置于第28章“危害公众的刑事犯罪”中；同样属于欧陆法系的西班牙，在其刑法典第17章“危害国民健康的犯罪”中体系化地规定了危害食药安全的罪名，根据有害物品的种类区分为针对可疑的药品的犯罪、针对损害健康的食品之犯罪以及针对其他危险物品的犯罪。
与掺入毒害型食品安全犯罪不同的是，掺伪假冒型食品安全犯罪所涉法益的界定较为复杂。我国刑法学界对这一问题历来关注较少，而是多聚焦于行刑关系的探讨。可是，行刑关系的探讨实际上与相关罪名的法益界定须臾不可分离。只有明确了行刑规范各自的保护目的，才能厘清行政违法与刑事不法之间的关系。针对前述案例3和案例4，一些学者认为，按照我国《产品质量法》《刑法》以及相关司法解释，只要某产品经鉴定并未丧失消费者所需求的使用性能，即便行为人形式上实施了“掺伪假冒”也不可能构成生产、销售伪劣产品罪。具言之，以次充好，必须依据《产品质量法》第26条第2款规定的质量标准进行判断。以低档品牌产品冒充高档品牌产品只是在事实意义上属于“以假充真”“以次充好”，但不符合本罪的构成要件。仅当产品质量没有达到国家强制性标准或者产品标注的国家、地方、行业、企业标准时，才属于“以不合格产品冒充合格产品”。不难发现，这类观点实际上默认国家对食品的管理秩序（制度）为生产、销售伪劣产品罪的法益，因而可能不当缩小该罪的成立范围。我国台湾地区因相关规定的修订及典型案例引发的学术讨论，可对这一问题的研究提供相当的参考，即1975年颁行的所谓“食品卫生管理法”对掺伪假冒之物的制造、贩卖等系列行为规定了刑事罚则，其说明中指出：搀伪、假冒者，对人体健康之危险极巨，故应予以禁止。2000年至2014年，该规定历经数次修订，最近一次的理由说明再次指出：本罪之修订系为维护健康、消费者权益等法益，只要在食品中搀伪假冒或添加未经许可之添加物，即有拟制之危险。司法实践中，掺伪假冒可以大致区分三种类型：一是在未作标示的情况下，向食品中添加了其他非同类但无害的食品成分；二是在食品制作过程中有掺伪行为，导致食品隐藏安全风险；三是以假充真，以他种食品冒充此种食品从而降低经营成本。通过梳理可以发现，这三种掺伪假冒行为可以归为两类：一类是产生损害人体健康疑虑的掺伪假冒；另一类则是无危害人体之虞的单纯经济型掺伪假冒。这两类行为指向的法益显然不同。一些学者主张，“搀伪假冒”条款的保护对象是包括人身、财产以及知情选择权等在内的多重法益。有论者指出，望文生义无法掌握立法精神的全貌，保护消费者的财产、资讯安全、文化价值都是食品安全刑事立法的目的。前述规定的首要目的固然是保护健康法益，但除此之外，也为了吓阻不肖商人的贪图暴利，并借此保护消费者免受不实资讯的欺骗。因为从消费者的角度来看，其都会期待所购买的食品具有预期品质，并有食品来源的正确资讯。尤其是在文化价值多元的当下社会，购买食品除了出于健康理由之外，还有个人的价值取向及认知意义，譬如有些宗教信徒不食用猪肉，若以猪肉冒充牛肉等，则侵害其宗教情感。但也有相当一部分学者指出，“搀伪假冒”条款只保护人的身体、生命法益，认为该法设定的相关构成要件大部分都与健康权利有关，少数有疑虑者，亦应以健康保障的观点予以限缩。如果承认搀伪假冒罪的法益还包括交易公平的维护或资讯选择权的保障，则无法说明在同样的构成要件、同样的刑度规定下，包含了数种性质上截然不同的法益。也有人提出，对于与食品安全无关的宗教、文化甚至味觉上的食品期待，并不值得动用刑罚加以保护。至于食品业竞争秩序等构成法益的主张，不过是披上了集合法益的外衣，实质上意在扩张食安风险管制的边界。以此为鉴，本文认为，《刑法》第140条的保护法益有如下两个面向：单纯经济型掺伪假冒犯罪的法益是市场竞争机制中涉及消费者的知情选择和公平交易的侧面；危害健康型掺伪假冒犯罪的法益则是不特定多数人的生命、健康。首先，禁止掺伪假冒主要还是为了通过保护消费者的知情选择权、公平交易权来维护市场竞争机制的运作。市场之所以可以让人类变得富裕和幸福，就是因为它激活了潜藏于经济中的“一只看不见的手”和“一只隐形的眼睛”。前者便是指竞争。在市场的逻辑下，竞争机制指引人们做正确的事情，它构成由价格调节经济运转的关键。它不仅使价格趋于一致，也会使资金、劳动力和其他资源流向回报率最高的地方，从而促进资源的最优配置。但一个良性竞争的市场要求卖家生产的产品是同质的，一旦出现掺伪假冒之行为，消费者的知情选择权和公平交易权受到侵害，则会破坏市场竞争机制，这最终不利于消费者个体权益的实现。由于经济系统无法自行消解这种影响，故有必要通过刑法予以规制。消费者选择购买某商家的食品，意味着他不仅期待该食品无毒无害、达到安全和营养标准，还信赖对方提供给自己所需要的特定食品，否则购物就丧失了其基本目的。在案例4中，二审法院认定被告人李某甲不构成生产、销售伪劣产品罪的裁判思路，违背了《刑法》第140条的规范目的。在判断是否构成“以次充好”时，必须结合市场竞争机制中涉及消费者的知情选择和公平交易的侧面这一法益来进行。价格差别巨大的低档酒和高档酒在酿造工艺、生产成本、质量管理体系上的差异，均构成消费者在交易决策中会考虑的关键因素，显然，不能以不论低档还是高档白酒均符合白酒这一大类的质量标准为由，就否定犯罪的成立，因为“以次充好”恰恰要比较仿冒者和被仿冒者之间的优劣。其次，禁止掺伪假冒也弥补了《刑法》第143条和第144条的规制漏洞。即便行为人生产、销售的食品中并未添加有毒有害的物质，但只要掺杂掺假，就可能创设食品安全的危险。有学者曾指出，着眼于对生命和健康的保护，消费者的处分自由不可以被侵害，否则其在不知晓食品性状的情况下会引起误食以致身体损害。例如，冷冻食品被解冻后又再次冷冻，可能因此含有危险的病菌。在我国台湾地区曾发生的“劣油案”中，作为被告之一的某食品公司从其他被告处购入不可供人使用的含有牛、猪、鸡、鱼等多种动物成分的劣质油脂，经过相当时日的脱胶、降酸等精制程序，置入精制油储油槽后，混入经高温油炸后验收进厂的猪脂肪，再经急速冷冻、充填包装、熟成等程序，制成“全统香猪油”等产品。该案二审指出：食物及食品添加物是否可供人食用，应从某来源控管，而非仅以最后制成品是否符合检验标准判断。饲料用油或制作皮革用的猪皮革所提炼出的油脂等，均非可供人食用为不争之事实。不因精炼后符合检验标准，而认定其可成为可供人食用油脂之原料；禁止搀伪假冒行为，其目的在于食品之成分标识须与实体内容一致，以维护健康及建立食品消费秩序。参考该案裁判思路，《刑法》第140条禁止“以不合格产品冒充合格产品”，当然具有防止食品安全不合理风险的意图，因此对该构成要件的解释，应当从是否存在食品安全疑虑的角度进行。由此看来，案例5中审理法院对福某公司“冰鲜转冰冻”之行为所作的定性是合理的。尽管《食品安全法》并未直接禁止“冰鲜转冰冻”，但国家食品标准《鲜、冻禽产品》（GB16869-2005）既然将鲜、冻禽分别定义，就意味着冰鲜和冷冻制品的工艺程序是完全分开的。福某公司擅自改变产品工艺生产流程，将冰鲜制品通过降温冷冻的方式直接转化为冷冻制品，无论作为原料的冰鲜肉是否过期，均不符合食品安全国家标准，具有食品安全风险，属于《刑法》第140条所规制的“不合格产品”。法益的界定纵然明确了解释的应然方向，但只解决了刑事制裁的目的正当性问题，其无法替代构成要件解释本身，即手段正当性的考察。由于不同法益的应受保护性、保护手段与目的之间合比例性关系的差异，犯罪行为结构实际呈现出多种类型。应当确定与犯罪行为结构类型相匹配的归责机制，从而划定行为的可罚条件和入罪边界。
当代刑法学的研究表明，目的正当性审查只有在极少数情形下才能发挥其立法批判力，因而对刑事立法更为常规的规制和调控任务，就势必落在手段正当性的判断上，即确定国家干预和规制手段的尺度。由于不同性质的法益有着特定的真实损害性方式，因而刑事立法对法益采取的保护手段呈现不同类型，相应行为成立犯罪的基本要求和司法认定逻辑也就存在区别。传统刑法上设立实害犯、具体危险犯与抽象危险犯三种制裁规范，全面而周延地对法益及其支配条件进行保护。对于实害犯和具体危险犯而言，实害结果或具体危险状态的出现是归责前提。而抽象危险犯的本质是对法律所确立的类型化安全标准的违反，故只要行为在法律所欲规制的领域以特定手段创设了足以动摇法益主体支配法益之安全性条件的危险时，抽象危险犯就得以成立。然而，随着犯罪事实的复杂化和构成要件的多元化，上述三分法不仅难以解释因立法而产生的新的犯罪类型，无法准确指导相关罪名的理解与适用，还会造成犯罪成立范围过大或过小的问题。例如，持有型抽象危险犯的归责机制应区别于传统的抽象危险犯，仅以行为人持有违禁物的状态违反了类型化的安全标准为由判定其构成抽象危险犯，不符合刑法的实质正义。又如，人们一直习惯将条文中带有“足以……”要素的罪名界定为具体危险犯，但在司法实践中，对于此类犯罪的认定，从来没有要求行为已经对法益造成具体危险状态。以食品安全犯罪为例，尽管《刑法》第143条要求所生产、销售的不符合食品安全标准的食品“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”，但在最高人民法院、最高人民检察院2013年颁布的《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条中，对“足以……”的解释均以生产、销售的食品违反特定的安全标准为限。这意味着，对此类犯罪的归责机制也应根据其行为结构重新确定。当前有力的观点指出，通常被称为“抽象危险犯”的犯罪类型，事实上包含带有不同风险类型的犯罪行为，可被细分为以下三种行为结构：一是适格犯。这种犯罪类型介于抽象危险犯和具体危险犯之间，又被一些学者称为准抽象危险犯。与传统的抽象危险犯不同，适格犯的行为危险性并非由立法者拟制或预设，而是要求司法机关结合个案事实加以具体认定，如果存在否定行为危险性的因素或实际的危险性并未达到立法所设定的门槛，则犯罪无法成立。在形式上，适格犯的条款通常带有“足以致生……危害”的用语（如《刑法》第143条），但对于一些罪名而言，即便没有这样的标志，也应解读为暗含“足以致生……危害”的要求，以实现刑事制裁的目的和手段的双重正当性。二是累积犯。这种犯罪类型所要规制的单个行为既不能够对刑法所保护的集体法益造成现实损害，也不能对该法益形成具体危险，但无法排除的是，如果这样的行为大量出现，累积在一起就会导致法益受损。考虑到即便法律允许，有些危险行为也不会被人们大量地实施，因此，累积犯的正当性并不能只是建立在对累积性损害的预防之上，而是出于这样的考虑：在相信其他人诚信守法的前提下，那些违法者不当地利用了他人自我牺牲的美德。对这种搭便车行为的禁止有助于维护社会共同的利益和价值。三是预备犯。与累积犯不同的是，预备行为并没有直接对法益产生威胁，而只是创设了一种情境，行为人自己或其他任何人都可以利用这一情境来实现其犯罪目的。不过，由于任一日常举止都可能为他人犯罪创造条件，故对刑法上所要规制的预备行为必须作出严格限定，否则会不当限制公民的行动自由。首先，预备行为创设的风险必须溢出行为人自己的管辖空间，具有侵害特定法益的潜能。其次，预备行为应具备典型性，即以上游行为人可预见的方式被下游行为人利用。最后，预备行为应显著降低下游行为人侵犯法益的难度。
按照以上分类，在认定生产、销售不符合安全标准的食品罪时，就不能仅以行为人违反了有关食品安全的行政法规范为由认定其构成犯罪，而必须在具体情境下判断涉案食品是否具有导致严重食物中毒或其他食源性疾病的潜质。之所以不能像在认定生产、销售、提供假药罪时直接由前置法规范的违反推导出刑事可罚性，就是因为立法者根本无法在事前判定，哪些不符合安全标准的食品一般性地会导致法益侵害，而只能将这一识别任务交给司法者。例如，只有当事后确定某种食品被销售给婴幼儿食用时，才能基于该食品中的营养成分严重不符合安全标准认定行为人构成本罪。如果该食品是销售给成人食用的，就难以认定其创设了可罚的危险。但与之不同的是生产、销售有毒、有害食品罪，从构成要件的设置上看，该罪既不是传统的抽象危险犯，也不宜被解读为适格犯，而毋宁是这两种类型的混合体。一方面，不能将生产、销售有毒、有害食品罪与生产、销售、提供假药罪等量齐观。后者的可罚性之所以原则上可由行为人对相关行政法规范的违反推导而来，是因为脱离药监部门管理范围的药品难以让患者对其安全性和有效性产生信赖，而对药品的这种信赖正是法益主体安心支配法益的心理性条件，其理应成为药品犯罪保护的对象。但与药品不同的是，由于食品的制作、储藏和流通大多无需精确地遵守相应的规章制度，其中可能蕴含的安全风险也较容易被识别，故而相关法律在规制食品领域时本就给予了更多的容许空间。只有具体确定食品中蕴含足以导致食物中毒或食源性疾病的危险时，才能动用刑罚。对此有专家指出，离开“量”去谈食品的毒性与安全性是不科学的。天然食物中存在多种毒素，人们之所以没有中毒，固然是由于人体具有一定的排毒解毒功能，但更主要是由于食物中所含毒素甚少，尚未达到损害人体的程度。因此，非法添加未经行政机关许可的物质，未必就升高了法益受损的风险。另一方面，也不宜将生产、销售有毒、有害食品罪解读为纯粹的适格犯。倘若作这样的界定，在归责时就必然要求掺入毒害后的食品在具体情境中足以导致人体健康受损，这会不当限制该罪的成立范围。例如，被告人在某社区设立畜禽屠宰点，批发或零售未宰杀的活鸡鸭及宰杀后用工业松香脱毛的鸡鸭等家禽。其间，有人向被告人承包宰杀鸭子和用工业松香给鸭子脱毛的业务。后来相关部门在该屠宰点现场查获经工业松香脱毛的鸡鸭五百余只，但现场抽样送检的已加工鸡和鸭样品，总铅仅为0.14mg/kg和0.11mg/kg，并没有超过国家规定的标准（总铅应小于或等于0.2mg/kg），符合《食品安全国家标准食品中污染物限量》的标准要求。可是，本案恰恰是立法者设立生产、销售有毒、有害食品罪所欲规制的情形。本文认为，生产、销售有毒、有害食品罪是一种抽象的适格犯。司法上认定该罪时，需就其中的适格要素进行实质的判断，但只要这一点得到肯定，就认定行为创设了抽象危险，这种危险性不可反证。之所以不可反证，其根据在于立法者对“误判风险”的分配：由于一系列不可预见的、偶然的事件经过，行为人对于真实危险情境的认知往往处于欠缺状态，因而产生很高的误判风险。为了一般性地排除这种“误判风险”，立法者遂将刑法的介入提前到不依赖于行为人对具体、可能的危险有正确认知的时点。如此，行为人就被免去了他基于能力所限无法完成的风险识别任务，而被害人也不用承受上述“误判风险”。据上所述，首先，要对非食品原料的有毒有害性作适格性检验。在科学层面上，适格性检验就是要发现非食品原料的使用与可能的法益损害之间的因果法则。因果法则是刑法因果关系得以成立的正当性基础，它提供了足以令人信服的说明机制，使评价主体就归责与否所作的决定，最大程度地实现报应和预防目标。若非借助于这一诠释机制，就很难说明行为对结果的引起并非偶然，而在适格性检验中，偶然意味着行为不具有一般性、类型性导致损害的风险。在前述案例1中，国家食药监局等相关部门曾联合发布《关于豆芽生产过程中禁止使用6-苄基腺嘌呤等物质的公告》，该公告指出，6-苄基腺嘌呤等物质作为低毒农药登记管理并限定了使用范围，豆芽生产过程中使用上述物质的安全性尚无定论。这意味着6-苄基腺嘌呤等物质的毒理并未查明，故无法被认定为“有毒、有害的非食品原料”。其次，适格性的判定应视非食品原料的使用量、食品售卖的对象及食用方式而定。应当采取普通消费者的判断视角，在“合乎规定”或以通常方式食用的前提下，判断行为人掺入的非食品原料是否足以造成人体健康损害。例如，被告某公司在食品中添加了在我国被禁止生产、销售的盐酸丁二胍，根据权威专家意见和司法鉴定意见证明，盐酸丁二胍与《保健食品中可能非法添加的物质名单》中的其他降糖类西药具有同等属性和同等危害，长期服用这种胶囊不能排除对人体产生毒副作用的风险。那么，倘若消费者一般将此作为保健食品长期服用，就可以判定盐酸丁二胍的损害适格性。同时，即便认为消费者通常不会食用行为人掺入毒害的部分，但又不能完全排除这种情况时，仍应认定行为人构成犯罪。例如，被告人非法购得没有任何产品标识的红色染色剂，对准备销售的脐橙违规进行染色加工。一审法院判决被告人成立生产、销售有毒、有害食品罪后，被告人以染色剂没有渗入果肉中不构成有毒有害食品、原判量刑偏重为由提出上诉。二审法院认为，检验有毒有害成分罗丹明b的检材抽样为脐橙皮，虽然染色后有毒有害成分是否影响脐橙的果肉和食用安全没有具体结论，但从常识上看，食用脐橙的方式差异或直接食用果皮的情况都很难完全排除有毒有害成分对食用安全的影响。最后，考虑到《刑法》第144条与其他条款（第143条、第234条等）间的罪刑均衡，有必要对有毒有害的程度作出限定。由于生产、销售有毒、有害食品罪的最低刑为5年以下有期徒刑，而故意伤害罪的最低刑为管制，为贯彻罪刑相适应原则，应当要求掺入的“非食品原料”具有造成他人轻伤的适格性，而非造成轻微伤或一般性的身体不适，否则，尚不能造成他人轻伤的掺入毒害类犯罪，就可能被处以高于故意伤害罪（既遂）的刑罚，违反罪刑均衡原则。对于案例2中的食品犯罪，完全可以适用具有兜底性质的《刑法》第140条加以规制。因为掺入“口水油”的行为违反《食品安全法》第34条第1款禁止生产经营“用回收食品作为原料生产的食品”的规定，在确实无法排除食用“口水油”会引起食物中毒、增加患癌风险的情况下，该类行为即创设了可罚的法益危险，只是尚未达到《刑法》第144条的处罚门槛。
掺伪假冒型食品安全犯罪的主要法益是市场竞争机制运作中涉及消费者知情选择和公平交易的侧面，就此而言，其行为结构呈现为累积犯。累积犯的成立应具备如下两方面的条件：其一，累积效应必须是真实而非臆测的，大量违法行为的累积可能最终对法益造成实害或具体危险；其二，累积行为本身必须具备最小自重，即达到值得动用刑罚的程度。本文认为，掺伪假冒型食品安全犯罪对市场竞争机制的累积侵害具有可罚性。一则，尽管以次充好、以假充真等行为若获得消费者的同意或承诺，便无法侵害其个体的知情选择权和公平交易权，但此类行为一旦大量实施则无疑会对市场竞争机制的运作造成破坏，而这并不取决于个体意志。这一累积侵害效应是真实可测的：首先，从实施该类行为的获利概率、获利多少、实施行为的成本大小、难易程度等方面，可以判定掺伪假冒行为被效仿的可能性很大。从司法实践的经验来看，掺伪假冒类食品安全犯罪之所以大量发生、犯罪金额巨大，不仅是因为此类行为实施成本较低、难度较小，很多时候也不易被行政监管部门查处，而且因为市场上对于假冒伪劣产品仍有较高的需求度。诸如以低档白酒冒充高档白酒、以鸡肉冒充牛肉等行为，由于免去了原本应当投入的生产、销售成本，故得以低廉的价格占领市场。与此同时，为数众多的平价饭馆对此类食材的高需求，促使掺伪假冒行为一经实施利润颇丰，故愈演愈烈。其次，掺伪假冒行为的大量出现对于市场竞争机制的损害早已得到经验的确证。一方面，规模性掺伪假冒案件在发生当时均扰乱了原本正常的资源配置，使得大量稀缺资源流向了看似利润丰厚的伪劣产品制造商，而对那些合法参与竞争的企业造成负面影响。另一方面，掺伪假冒案件的大量发生严重打击消费者的市场信心，由此显著降低相关产业的盈利和竞争能力。21世纪初乳制品掺伪假冒事件的溢出效应，促使消费者用进口奶粉替代国产奶粉。相关研究表明，仅有6.8%的消费者不选择任何替代品，2012年多美滋、惠氏等四大国外品牌占据42.7%的市场份额，一二线城市占有率更高达80%，六成消费者表示对国内奶粉安全不信任。这对国内乳制品行业的竞争力构成沉重打击。二则，若要保护市场竞争机制不被损害，则要将累积危险量控制在这一集体法益所能容忍的临界值以内。基于比例原则和刑法谦抑性的考虑，将一些累积危险量低的危险行为排除出刑法的规制范围，既是防止过度保护集体法益亦是保障个体权利的必然选择。由于集体法益关系到大众的集体信赖，故在决定其所能承受的累积危险阈值时，不能简单地将每个人丧失信赖的情况相加，而是必须综合考虑涉及多人的复杂情形。较为务实的做法是，以行政机关基于专业判断和利益衡量而划定的容许风险标准来区分可罚与否，例如生产、销售伪劣产品金额达5万元以上的，才追究刑事责任，否则便交由行政机关处理。同时，基于前文对掺伪假冒型食品犯罪所涉法益的界定，掺伪假冒是否明显违背一般消费者的主观期待，构成可罚与否的基本判准。在一些案件中，被告人虽以普通鸡胸肉冒充乌鸡肉来销售，表面上符合“以次充好”的构成要件，但由于普通鸡胸肉和乌鸡肉无论在价格还是营养成分等方面均无显著差异，故难以认为会对市场竞争机制形成危险。而在案例3中，由于猪肉、鸡肉和牛肉相比无论价格、口味、营养还是安全性等均有显著差异，以猪肉、鸡肉冒充牛肉会导致消费者的主观期待完全落空，故应纳入刑法规制范围。除此之外，尽管价格高低并不能构成判定产品是次是好的唯一标准，但也是重要的参考标准。在市场经济环境下，价格是实时反映供求关系的信号，它以“看不见的手”调节资源配置和引导竞争。在案例4中，低档白酒和高档白酒悬殊的市场价原本构成消费者判定酒类品质的重要依据，而以低档白酒冒充高档白酒高价出售的行为显然误导了消费者进而干扰价格对竞争的引导作用。经济学的最新研究也表明，公平的重要性不亚于理性的经济动机。在本案中，公平就是人们愿意为高档白酒支付远高于低档白酒的价格。这种观念也是判断消费者主观期待是否落空的重要依据。掺伪假冒型食品安全犯罪的次要法益是不特定多数人的生命、健康，针对此类法益，立法者采取前置型抽象危险犯的制裁模式以形成兜底保护效应。前置型抽象危险犯的设立旨在保障法益主体安心支配法益的外在条件，因此，行为人违反保障这类条件的制度性规范原则上就创设了可罚的抽象危险，且这种抽象危险不可反证。在食品安全领域，《产品质量法》第26条要求产品不存在危及人身、财产安全的不合理危险，符合国家或行业安全标准的一般条款，以及《食品安全法》第34条禁止用非食品原料或回收食品为原料生产食品、禁止生产经营营养成分不符合食品安全标准的专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品等特别条款，构成以保障消费者安全饮食的外在条件为核心目标的制度性规范体系。是否以刑法手段来保障某种安全，取决于特定领域的风险应由支配法益的主体（自治的负责领域）还是该主体之外的他者（他治的负责领域）来承担。当法益主体无法动用自身力量去稳定法益支配的安全或动用自身力量将会付出不成比例的代价时，国家就会扮演他治者的角色，主动承担起保障法益支配安全性的任务。随着食品生产愈发专业化、科技化，食品中蕴含的风险并不像营养成分表中标示的信息可被精确量化，而是具有高度的隐蔽性。即便是技术上占据优势的食品生产商也往往缺乏识别风险的能力，故国家有必要承担起引导食品科技“向善”的任务，努力将风险控制在普通公众能够接受的范围之内。《产品质量法》《食品安全法》等法律法规中设定的有关食品安全的各类标准，代表了由国家所划定的容许风险的成立范围。行为人违反此类制度性规范，无异于表明他不认可将之作为约束自身行动的指南，因此便会动摇由规范所确证的法益支配的安全性。抽象危险犯制裁规范的发动，就是为确证此类规范的效力。在案例2中，被告人利用“口水油”制作火锅汤料的行为违反了《食品安全法》第34条中禁止用非食品原料或回收原料生产食品的规定。由于这样的食品往往蕴含科学上无法排除、消费者无法识别的安全风险，因此被告人对上述禁止性规定的违反就动摇了相关食品领域消费者饮食的安全性，构成《刑法》第140条的“以不合格产品冒充合格产品”。在案例5中，尽管福某公司通过“冰鲜转冰冻”的方式延长了涉案食品的保质期，表面上看并未违反《食品安全法》第34条的规定，但这种行为形式上违反了国家食品标准《鲜、冻禽产品》（GB16869-2005），实质上创设了科学上无法排除、消费者难以识别的安全风险，故已经具备了生产、销售伪劣产品罪的可罚性。作为典型的法定犯，食品安全犯罪可罚性的认定围绕着行刑关系的处理而展开。但食品安全的风险规制不能仅着眼于治罪，更要关注治理。与治罪层面侧重于在刑法内部就可罚性进行相对独立的价值判断不同，治理则意图强化部门法之间的衔接。尤其是，在维持刑法作为保障法的地位的同时，通过刺激、引导行政法发挥治理效能，从而实现两法联动。毫无疑问，食品行政处罚仍是食品安全监管的主战场。由于相关责任主体具有相对丰富的专业化监管经验，且相对司法程序而言能更为快捷、有效地控制风险，强化风险防控效果，因而其在维护食品安全监管秩序的过程中发挥着更为重要的作用。因此，应有效整合行政和刑事治理技术，构建双向衔接机制。一方面，在行刑正向衔接时，应保持刑法的谦抑品格。首先，根据法秩序统一性原理，将那些行政法上不认定违法的案件，直接排除出刑法规制的范围。其次，基于《刑法》第13条的但书规定，从个罪的保护法益与犯罪行为结构、罪量要素、违法阻却事由和责任阻却事由等方面为可罚性确定合理的边界。最后，充分发挥《刑法》第37条的定罪免刑功能，对那些虽已构成犯罪但具有法定或酌定免除处罚情节的违法行为，仅给予行政处罚。另一方面，对于依法不追究刑事责任或免予承担刑事责任的案件，应构建和完善行刑反向衔接的实体和程序机制。在实体层面，司法机关要审查有无明确的处罚依据、适格的行政主管部门、涉案行为是否仍在追责期内，以及涉案行为是否已被行政处罚、可否不予行政处罚，等等。在程序层面，应构建公、检、法反向移送程序的制度框架，明确反向衔接所需的材料，就行政机关对移送案件作出立案决定、将刑事诉讼证据转化为行政证据、作出行政处罚决定等设定后续处理程序。总体而言，食品安全风险规制的重心在于前端，即实现从“农田”到“餐桌”的全链条行政监管。在“农田”端，要完善农产品产地准出与市场准入制度衔接。例如，加大对禁限用药物、易超标常规药物的查控力度，强化肉类产品检验检疫出证查验，完善禁止对畜禽注水或注入其他物质的相关规定。在“生产”端，应规范食品生产经营市场准入，既要加强传统食品工艺保护，也要使之与现代检测技术有机衔接。对于特殊食品的注册、备案、生产许可应完善制度建设，严格开展审查。在“存运”端，应落实贮存主体责任和属地管理责任，建立实施散装液态食品的准运制度，加大对寄送环节违法线索的核查处罚力度，督促网络订餐平台、餐饮业者通过开展知识、技能培训，落实自身监管职责。在“销售”端，一要压实网络食品销售主体责任，尤其针对直播带货、私域电商等新业态应明确治理要求；二要健全网络订餐线上线下一体化监管，加强对集中用餐单位尤其是校园食品安全的全方位监管；三要加大对境外进口食品及食品原料的风险预警、控制和处置力度，完善跨境电商进口食品监管制度构建。
